חברה יפנית וחברה ישראלית חתמו על הסכם מסחרי בין לאומי הכולל תניית בוררות לפיה תתנהל בוררות בהתאם לכללי בית הדין הבינ"ל לבוררות של ה – ICC. החברה הישראלית מגישה תביעה כספית נגד החברה היפנית בסך של 7,500,000$ (דולר ארה"ב) בבית המשפט המחוזי בת"א. האם יידרש בית המשפט לדיון בתביעה זו?
"הכלל הוא, שבהסכמה למסור סוגיה כלשהי לבוררות
אין כדי לשלול את סמכותו העניינית של בית המשפט לדון בעניין (ע"א 6796/97 ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ' Berg East Importers Ltd., פ"ד נד(1) 697, 706; ר"ע 201/85 ניצני עוז מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' בלחסן, פ"ד לט(3) 136, 139). עם זאת, כאשר מוגשת לבית המשפט תובענה בעניין אשר נכרת לגביו הסכם בוררות, מוסמך בית המשפט לעכב את ההליכים בתובענה. כך נמנעת הפרתו של הסכם הבוררות.[1]"
כלל זה פועל ביתר שאת ובדרך ייחודית כאשר עסקינן בבוררות עליה חלה אמנת בין-לאומית. ישראל נמנית על כ – 150 מדינות אשר הצטרפו לאמנת ניו-יורק, היא אמנת האו"ם בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ שנחתמה בניו יורק בשנת 1958 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards).
התכלית המרכזית של אמנת ניו יורק הנה אכיפה יעילה של הסכמי בוררות בין-לאומיים, באמצעות קביעת סטנדרטים אחידים על פיהם ייאכפו הסכמים אלו[2]. חשיבותה רבה גם בסוגיית עיכוב ההליכים בבית משפט עת עסקינן בהסכם בוררות עליו חלה אמנת ניו יורק.
לעניין זה קובע סעיף 6 לחוק הבוררות:
"הוגשה תובענה לבית המשפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן."
המקרה המתואר לעיל מתקיים תחת חסותה של אמנת ניו יורק כפועל יוצא מסעיף 2 לאמנה זו:
"סעיף 2
- כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא-חוזי,
הנוגע בענין שניתן ליישבו בדרך בוררות.נ
- "הסכם בכתב" כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות.ב
- בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או איננו בר-ביצוע."
הנה כי כן עת פורשת אמנת ניו יורק כנפיה הרי על בית המשפט להימנע בעקרון מעיכוב ההליכים בכפוף לקבוע בכללי אמנה זו. סעיף 2(3) קובע שלושה חריגים אשר בהתקיימם יהא רשאי בית המשפט להימנע מהעברת הסכסוך להליך בוררות:
- הסכם הבוררות בטל ומבוטל (null and void);
- הסכם הבוררות משולל כוח פעולה (inoperative);
- הסכם הבוררות אינו בר ביצוע (incapable of being performed).
בתי המשפט בישראל קבעו עד לאחרונה כי רשימה זו הנה רשימה סגורה. דיון יסודי בסוגיה זו נערך בפרשת זוז, שם קבע בית המשפט הנכבד כי:
"מרחב התמרון של בית המשפט על פי סעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה, מצומצם באופן משמעותי לעומת מרחב התמרון על פי סעיף 5 לחוק. כאשר מדובר בבוררות אשר חלה עליה האמנה, ומתמלאות הדרישות הרלוונטיות שבסעיף 6 לחוק ובסעיף 2(3) לאמנה (כגון שעיכוב ההליכים התבקש על ידי בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות), הרי שככלל על בית המשפט להורות על עיכוב הליכים אלא אם מתקיים איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) האמור[3]."
הרציונאל העומד מאחורי קביעה זו הינו החשיבות הרבה הקיימת לשמירת הוודאות המשפטית עת עסקינן בהסכמי בוררות בין לאומיים. הוראת סעיף 2 (3) לאמנת ניו יורק נותנת מענה לחשש בעל דין מפני פסיקת בית המשפט המעדיפה את האינטרסים של בעל הדין המקומי[4]. יחד עם זאת בפרשת זוז נותר מסדרון צר להתערבות בית המשפט במקרים נדירים בהם ההליכים לא יעוכבו. כב' השופט א. גרוניס מצא שם לנכון לשמור מסדרון צר עפי"ו במקרים נדירים יהיה ניתן לסטות משלושת החריגים הקבועים בסעיף 6 לחוק הבוררות:
"מוכן אני להניח, כי ייתכנו מקרים יוצאי דופן בהם רשאי יהיה בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים, וזאת אף אם לא התקיים אחד משלושת החריגים האמורים. עם זאת, מקרים אלו יהיה נדירים (השוו, Etri Fans Ltd. v. NMB (UK) Ltd. [1987] 2 All ER 763). יודגש, כי הכרעתנו במסגרת ההליך דנא מתייחסת אך לבוררות עליה חלה אמנת ניו יורק וגו'"[5]
הלכת טבע
ואכן, ביום 11.10.09 יצאה תחת בית המשפט העליון הלכה חדשה ברב דעות אשר יצקה תוכן לאותם מקרים "נדירים" בהם בית המשפט לא יעכב הליכים, למרות הקבוע בסעיף 6 לחוק הבוררות. המדובר הוא בר"ע 1817/09 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' Pronauron Biotechnologies ,Inc ואח' [פורסם בנבו].
פסק הדין ניתן ברב דעות של כב' השופטים א. רובינשטיין וא. פרוקצ'יה בעוד כב' השופט י. דנציגר נותר בדעת מיעוט. כפי שנראה בהמשך גם בין דעות הרב ניתן להבחין ב – 2 דעות יחיד.
הסכם הבוררות
בשנת 2005 נחתם הסכם רשיובין חברת טבע והחברות המשיבות, במסגרתו הועברו לידי טבע זכויות בפיתוח מולקולה מסוימת.
טבע התחייבה על פי האמור בפסק הדין לערוך ניסוי קליני מתוכנן היטב לבחינת יעילות המולקולה בטיפול במחלה שאינה טרשת נפוצה, לאחר שהתרופה קופקסון אשר פותחה על יסוד המולקולה הוכחה כיעילה למחלת הטרשת הנפוצה.
ההסכם שנערך כלל סעיף בוררות על פיו סכסוכים בין הצדדים (ככל שאין בהם פגיעה אפשרית בזכויותיה של משיבה פורמלית מסוימת שפיתחה מולקולה זו וזכויותיה הועברו כאמור לחברת טבע), יידונו בהליך בוררות בלונדון לפי כללי ה- LCIA (London Court of International Arbitration) ויחול עליו הדין הישראלי.
השאלה המשפטית והכרעתה
השאלה המרכזית לה נדרש בית המשפט בסוגיה דנן היתה האם עשויה תקנת הציבור ליצור חריג נוסף להוראות סעיף 6 לחוק הבוררות.
בית המשפט העליון קובע כי תקנת הציבור מהווה, הלכה למעשה, עילה לסטייה מהוראת סעיף 6. כדברי כב' השופט רובינשטיין תקנת הציבור הוכרה בפסיקת בתי המשפט כאינטרס העשוי לעמוד אל מול האינטרס הציבורי והפרטי בקיום הסכמי בוררות.
אמנם השופט רובינשטיין אינו קובע מסמרות על פיהן יש לייחס לתקנת הציבור משקל עדיף בהכרח, אך במקרה דנן מגיע למסקנה כי אין מנוס מכך.
הנסיבות של מקרה זה מתגבשות לכדי תקנת הציבור לדידו בשל הצורך בניהול פומבי של המשפט בין הצדדים כדברי בית המשפט:
" ביסוד המרצת הפתיחה עומדת הטענה, כי המבקשת ניהלה ניסוי רשלני שסיכן חולים אשר הסכימו (כנטען, לאו דווקא מדעת) ליטול בו חלק. אין חולק כי קיים אינטרס ציבורי עליון בבירור טענות אלה. גם אם מניעיהן של המשיבות מסחריים-כלכליים ואין כל מקום לראותן כנאמן אינטרס הציבור ולייחס להן אלטרואיזם חסוד, הכף נוטה לבירור בבית המשפט. אומר בלא כחל ושרק, בית משפט שלפתחו מתגלגל נושא בעייתי בעל היבט ציבורי – גם אם ההתגלגלות אקראית כפי שאירע כאן, ואינה נובעת מצדיקותן של המשיבות דווקא – אינו יכול, ככל שיש לו פתח סמכות, לפטור עצמו מעיסוק בדבר ולהותירו לחדרי חדריה של בוררות, לדעתי דבר זה הוא שעמד ביסוד עמדתו של בית המשפט קמא. ואטעים, כנגד החשש פן גם בהליך בבית המשפט הדן ייעקף בדרכים שונות הנושא הבעייתי, כי חזקה על בית המשפט הדן שמשהגיע התיק לפתחו יברר את העובדות הרלבנטיות כולן."
כב' השופטת פרוקצ'יה סברה גם כן כי יש לדחות את הערעור ולנהל את הסכסוך בין הצדדים בין כותלי בית המשפט. תוך כדי הצטרפותה לעמדת כב' השופט רובינשטיין הוסיפה מספר הערות מהן ניתן ללמוד על דרך נוספת להגיע לידי להכרעה זו.
לעניין משקלה וחשיבותה של תקנת הציבור למול אמנות בין לאומיות להם מחוייבת ישראל קובעת כב' השופטת פרוקצ'יה :
"כפיפותה ומחויבותה של ישראל למשפט הבינלאומי ולאמנות הבינלאומיות שהיא צד להן מהווה לעולם נקודת מוצא, אולם יישומן בפועל של הוראות האמנות הבינלאומיות כפופה, בה בעת, למושגי היסוד של תקנת הציבור, המקובלים בשיטת המשפט הישראלית. דוגמא לכך הוא הסייג להסגרת אדם מישראל למדינה אחרת במסגרת אמנת הסגרה, מקום שהיענות לבקשת ההסגרה עלולה לפגוע בתקנת הציבור, או באינטרס חיוני של מדינת ישראל (סעיף 2ב(א)(8) לחוק ההסגרה, התשי"ד-1954). יש להניח, כי שיקולים של תקנת הציבור בישראל משמשים גם לצורך סעיף 6 לחוק הבוררות, ומשתלבים בסיווגם של אותם עניינים יוצאי דופן שבהתרחשותם עשוי בית המשפט בישראל שלא לעכב הליכי תובענה שהוגשה מלפניו, מקום שעל הענין חל הסכם בוררות הנשלט על ידי אמנה בינלאומית."
ואולם, הדרך ליצירת חריג נוסף לסעיף 6 לחוק הבוררות עוברת לדעתה דרך סעיף 5 לחוק הבוררות.
"הווי אומר, גם כאשר מדובר בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית, הסמכות בענין עיכוב ההליכים נתונה לבית המשפט במסגרת סעיף 5 לחוק, ובכפוף להוראות האמנה החלה על הענין. הכפיפות להוראות האמנה אינה שוללת את תחולתן של הוראות סעיף 5(ג) לחוק הבוררות, המסמיך את בית המשפט "שלא לעכב הליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות". אלא שבנסיבות בהן חלה אמנה בינלאומית על הבוררות, שיקול הדעת השיפוטי שלא לעכב הליכים מצומצם ביותר, לאור ההיבט הבינלאומי הנילווה לבוררות. בגדרו של שיקול דעת צר זה, עניינים היורדים לשורש תקנת הציבור בישראל, בין במישור המהותי ובין במישור הדיוני, עשויים להצדיק סירוב לעכב הליכים גם בבוררות הכפופה לאמנה בינלאומית… המקרה שלפנינו נכנס לגדר אותם עניינים נדירים וחריגים בהם קימת חשיבות מיוחדת בניהול התדיינות בין בעלי הדין במסגרת ערכאת שיפוט של המדינה, להבדיל מהתדיינות "פרטית", הרחוקה מהעין הציבורית, והמנותקת ממנגנוני השקיפות והביקורת השיפוטית והציבורית המופעלים בהליך שיפוטי רגיל… השאלות העולות לדיון בה, העוסקות בניסויים רפואיים בבני אדם, ובכללי המותר והאסור לגביהם. שאלות אלה חורגות מעבר לעניינם הפרטני של בעלי הדין, וכורכות עימן שאלות בעלות אופי ציבורי כללי, שמעורבים בהן צדדים שלישיים, בעלי אינטרס מובהק בנושא ההתדיינות."
עמדת המחבר
למותר לציין כי בעוד גישת כב' השופט רובינשטיין מכבדת את תקנת הציבור מתוך הכרה בנורמות העומדות ביסודה כנורמות על חברתיות, פותחת כבוד השופטת פרוקצ'יה פתח להסתמכות על "טעם מיוחד" נשוא סעיף 3 (ג) לחוק הבוררות. ניתן במידת מה להשוות בין עקרון "תקנת הציבור" ובין עקרון תום הלב במשפט הזורם בעורקיו של כל סכסוך בכל עת. יישומה של נורמה זו בזהירות יכול ויימצא ראוי בנסיבות יוצאות דופן. ברי כי מחברי אמנת ניו יורק ביקשו להימנע ממקרים אלה אך ראוי ואולי אף חובה כי תישמר לבתי המשפט כרשות הריבון לשמור על עקרונות תקנת הציבור במקרים יוצאי דופן. לעומת זאת, הערת כ' השופטת א. פרוקצ'יה יכול ויוצרת מסדרון רחב, אולי רחב מדי, ליישומו של הטעם המיוחד הקבוע בסעיף 5 לחוק הבוררות במקרים בהם חלה אמנה בין לאומית. סבורני כי אם וככל שבית המשפט מוצא כי עליו לסטות מסעיף 6 לחוק הבוררות ראוי כי הדבר ייעשה ללא הסתמכות על ה"טעם המיוחד" המנוי בהוראת סעיף 5 לחוק.
כב' השופט י. דנציגר אשר נותר בדעת מיעוט סבר כי יש לעכב את ההליכים ולהפנות הצדדים להליך בוררות גם במקרה זה:
"לדידי, אין בעובדה לפיה לעניין הנדון חשיבות והשלכה על עניינם של צדדים נוספים הצדקה לסטייה מהוראות חוק הבוררות ואמנת ניו-יורק. להיפך, דווקא מעורבותן של הרשויות הרגולטוריות מבטיחה שמירה על אינטרס הציבור ובירור הטענות השונות… לפיכך, לדעתי לא נפגע אינטרס הציבור בפומביות הדיון באופן המצדיק סטייה מהכלל הקבוע בסעיף 6 לחוק הבוררות ובסעיף 2(3) לאמנת ניו-יורק. מעבר לכך, בעצם הקביעה לפיה אין לעכב את הליכי הבוררות בין הצדדים אין כדי למנוע מצדדים נוספים הקשורים לעניין, כגון החולים שלקחו חלק בניסוי, לפתוח בהליכים משפטיים נגד טבע…לבסוף עלינו לזכור כי "האינטרס הציבורי" יכול להתפרש בצורות שונות במדינות שונות, עלינו לזכור כי אחת התכליות של אמנת ניו-יורק היתה הרצון ליצור מנגנון אכיפה יעיל של הסכמי בוררות בינלאומיים, באמצעות קביעת סטנדרטים אחידים על פיהם ייאכפו הסכמים אלו (עניין hotels, לעיל, בפסקה 10). מצב בו עלולות להתקבל החלטות סותרות של בתי משפט עשוי להעמיק את חוסר הוודאות ועל ידי כך לפגוע באינטרס הציבורי."
אין ספק כי דבריו של כב' השופט י. דנציגר עולים קנה אחד עם ההיגיון המשפטי העומד בבסיסה של אמנת ניו יורק וכוונת נסחיה, קל וחומר עת ניתן לממש את ערך הפומביות באמצעות רשויות השלטון במילא. עמדתו של כב' השופט דנציגר משכנעת במישור ההיגיון המשפטי. יש להערכתי ליישמה בכל מקרה בו עסקינן באמנת ניו יורק אך בנסיבות חריגות נסוגה היא בפני תקנת הציבור. השימוש בעקרון תקנת הציבור ראוי שייעשה במשורה ובזהירות מירבית. פסה"ד בעניין חברת טבע מסמן את קו הגבול ואין להערכתי הצנועה להרחיק לכת מעבר לכך.
כדברי נשיא בית המשפט העליון בדימוס, כב' השופט אהרן ברק:
"מושג שסתום מרכזי בשיטת המשפט הוא "תקנת הציבור". פעולה או חיוב הנוגדים את תקנת הציבור בטלים. דין זר, אשר על פי הכללים הרגילים מוחל בישראל, לא יוחל אם הוא נוגדת את תקנת הציבור…תקנת הציבור "משמעותה הערכים, האינטרסים, והעקרונותספק המרכזיים והחיוניים, אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולפתח " וגו'"[6]
נראה כי תקנת הציבור הנה נורמת על, בדומה למעמדם של חוקי היסוד. יריעתה של תקנת הציבור רחבה עוד יותר.
נראה על כן כי בית המשפט העליון הרחיב הלכה למעשה את רשימת המקרים בהם ניתן לעכב הליכים לפי סעיף 6 לחוק הבוררות מעבר לאלו המנויים בסעיף 2 (3) לאמנת ניו יורק. ראוי כי הרחבה זו תוגבל למסדרון צר למקרים קיצוניים. הדבר חיוני לאמון הציבור במוסד הבוררות בכלל, ומוסד הבוררות הבין לאומי בפרט.
[1]ראה רע"א hotels.com נ' זוז תיירות בע"מ ואח' מיום מפי כב' השופט א' גרוניס, 7.9.95 [פורסם בנבו].
[2]אומצה ע"י ממשלת ישראל בשנת 1959.
[3]שם, סעיף 13 לפסק הדין.
[4]וראה לעניין זה ראו Scherk v. Alberto-Culver Co. 417 U.S. 506 (1974) (להלן – פרשת Scherk), הערת שוליים 15 והאסמכתאות הנזכרות שם.
[5]ראה שם, עמ' .13
[6]אהרן ברק, השופט בחברה דמוקרטית, הוצאת אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור בע"מ ונבו הוצאה לאור בע"מ, 2004, עמ' 239.
