אחד מהסכסוכים הנפוצים בעת סיום חוזה הפצה מסחרי, מקומי או בינלאומי, נוגע לשאלה מהו הפיצוי שמגיע למפיץ בגין סיום החוזה ללא הודעה מוקדמת סבירה.
תחשיב הפיצויים תלוי במידת ההוכחה של גורמים שונים ואין נוסחה אחידה. מספר גורמים:
- תקופת ההתקשרות בפועל;
- רווח ברוטו או נטו;
- מהן ההוצאות של המפיץ בהן יש להתחשב, לרבות בנושא הובלה ימית, אווירית, עמילות מכס, תשלומים לסוכנים, השקעות שיווק וכיו"ב;
- מהו המועד הקובע לחישוב הפיצוי; ועוד.
תכלית הפיצויים הראויה היא להגן על אינטרס הקיום של המפיץ ולהעמידו באותו מצב שבו היה נתון אילו הופסק ההסכם כדין. הנזק של הנפגע עשוי להתבטא באובדן רווחים שהיו צפויים לו, אילו החוזה עמו היה מקוים.
הדברים מקבלים משנה חשיבות, עת המדובר במערכת יחסים של ציפיות והסתמכויות הדדיות.
שיעור הפיצוי נקבע לפי משכו של אותו זמן סביר. משכו של אותו זמן סביר משתנה ממקרה למקרה. הזמן הסביר תלוי במהות החוזה ובנסיבות המקרה לרבות הסיבות והנסיבות שהביאו לביטול החוזה. כך שלמעשה אין זמן קבוע ומוגדר אלא יש לבחון כל מקרה לגופו. בעיקרון יש מספר שיקולים הנלקחים בחשבון ובהם משך הזמן שחלף מתחילת הקשר ועד ביטולו, האם ניתנה למפיץ הזדמנות לכסות הוצאותיו ולקצור פירות השקעתו, סכומי ההוצאות שנדרשו כדי להפיץ המוצר, משך הזמן בין מועד מתן ההודעה לבין סיום היחסים ועוד.
אלא שהמציאות המשפטית יותר מורכבת משנראה, בפרט בנושא הנעדר מהסדרה חקיקתית מובנית.
בדומה לנושאים נוספים אחרים המאפיינים יחסי ההפצה, גם נושא זה לא חף מעמימות בפסיקה, הנוגעת רובה ככולה בשלוש שאלות חשובות:
- הבסיס הנהוג בפסיקה לתחשיב הפיצוי: ברוטו או נטו?, היינו האם לנכות מתחשיב הרווח את הוצאות המפיץ (נטו) או לא (ברוטו).
- מהו משך התקופה שצריכה לשמש עוגן לקביעת שיעורו של בסיס הפיצוי;
- מה המועד אשר החל ממנו משוערך הפיצוי.
הפסיקה הקיימת טרם מצאה פתרון קסם לבעייתיות זו ונראה שבשלב זה קשה להתחקות באשר לתחשיב הרווח המועדף והדברים נתונים לחסדיה של הערכה השיפוטית בפניה מתנהל התיק.
דבר שכמובן לא מוסיף לעמימות הקיימת ממילא.
עמימות נוספת נוגעת גם באשר לתקופה המדגמית שבה יש לקבוע את שיעורו של בסיס הפיצוי המגיע למפיץ. כך למשל ישנם פסקי דין בהם נקבע שיעורו של בסיס הפיצוי לפי שיעורו החודשי הממוצע בשנה שקדמה לסיום הסכם ההפצה.
בפרשות אחרות, נקבע שיעור בסיס הפיצוי לפי שיעורו הממוצע בחודשי השנה האזרחית שבה הסתיים הסכם ההפצה, היינו שנת המשבר. בפסקי דין אחרים נקבע שיעורו של בסיס הפיצוי לפי שיעורו בתקופה שלפני סיום הסכם ההפצה ואשר אורכה כתקופת ההודעה המוקדמת הסבירה שעל הספק היה לתת למפיץ בנסיבות המקרה.
חוסר בהירות רווח נוסף נוגע לשאלת המועד ממנו ואילך ישוערכו הפיצויים המוענקים למפיץ בגין אי מתן הודעה מוקדמת ראויה: ישנם שופטים המשערכים את תשלומי הפיצויים מהמועד בו הסתיים הסכם ההפצה דה פקטו; ישנם כאלו המשערכים החל ממועד הגשת התביעה על ידי המפיץ בגין היעדר הודעה מוקדמת וישנם כאלו המשערכים ממועד שרירותי אחר, שאינו נמנה על המועדים שצוינו.
ברור שלקונות אלו מחייבות הסדרה חקיקתית של סוגייה זו בפרט ויחסי ההפצה בכלל.
לטעמנו, יש להביא בחשבון, בין היתר, את היקף ההשקעות של המפיץ (כוח אדם, רכבים, לוגיסטיקה, ציוד קבוע שהושקע, מערכי שיווק ופרסום וכיוצ"ב). במידת הצורך ועל מנת לסייע לצדדים בתחשיבי הרווח או בחינת היקף ההשקעות האמור, יוכל הדבר להיעשות באמצעים המקובלים בשוק- כדוגמת מינוי מומחה, רואה חשבון או אקטואר במקצועו והשכלתו, שיערוך חוות דעת מקצועית בעניין.
גורמים נוספים אותם צריך להביא בחשבון הנם רווחי המפיץ בניכוי הכנסותיו, היינו תחשיב באופן המגלם את מרכיב ההוצאות שנדרשו למפיץ. נוסחה בדרך זו עשויה ליצור פיצוי מאוזן מבלי שהמפיץ יתעשר על גב היצרן.
בוררות בחוזה הפצה/זכיינות/סוכנות מסחרי
פתרון סכסוכי הפצה, זכיינות וסוכנות בקשר עם החוזה שבין הצדדים, בישראל וקל וחומר בזירה הבינלאומית יכול ויינתן בפסק דין בבית משפט. אלא שלא פעם קיימות מספר בעיות:
- משך תקופת ההתדיינות יכול וייארך שנים;
- חשיפת הסכסוך מטיבה עם המתחרים ולא עם הצדדים המסוכסכים;
- בסכסוך בינלאומי התדיינות בבתי משפט במדינה זרה מסוכנת עד כדי בלתי אפשרית לצד הישראלי;
- חוסר הוודאות עצום;
- כללי ראיות הנהוגים בבתי משפט מקשים מאד על צדדים לחוזה הפצה אשר בדרך כלל חסרים בתיעוד מסודר;
- הדין במילא אינו קובע כללים ברורים בקשר לחוזה הפצה אך שהדין לא פותר את הבעיה באופן ברור;
וכן, קיימים שיקולים נוספים.
גישה משפטית בריאה במטרה למנוע סכסוך כי הפצה ולטפל בהם באופן אחראי בזמן אמת צריכה לשלב בחוזה ההפצה סעיף – Nego –Med – Arb – משא ומתן –גישור – בוררות ("הסעיף המשולש" ליישוב סכסןכים).
ניסוח הסכם הפצה מסחרי/זכיינות ו/או סוכנות בהתאמה צריך לכלול התייחסות לגורמים שונים וביניהם הגדרת תחום ההפצה או הגדרת הזכיינות בהתאם כמו גם תחום הסוכנות, הגדרה טריטויאלית, תקופת זמן מתחדשת, הגדרת יעדים, מגבלות תחרות ליגיטימיות, לוחות זמנים, בונוסים, דיווחים והתחשבנות כספית ועוד. כמובן כל פעילות והייחודיות שלה.
ביחס לסעיף יישוב סכסוכים הרי שהגדרת הסעיף המשולש לפתרון סכסוכים ביחסי מפיץ- ספק או זכיין – מזכה ובהתאמה בין הצדדים לחוזה סוכנות מחייב קבלת החלטות דרך עיני המפיץ, או היצרן 0ובהתאמה המזכה/הזכיין) בהתאם. "קוד סטי" לפתרון סכסוכים כולל קשת דוגמאות לסעיפים המחייבים כמובן התאמה לכל עסק ותוך קביעת מנגנון בוררות מוסדי מתאים.
ב"שורה התחתונה", עריכת תנית בוררות מתקדמת ומתוכננת בקפידה, עוד במעמד הסכם ההתקשרות, עם ארגז הכלים אשר חלקו הנכבד צוין במסגרת מאמרנו זה, נותנת פתרון אחראי לסכסוכים עסקיים ואחרים.
זכות ההפצה- מעמדה
עניין מעמדה המשפטי של זכות ההפצה נידון רבות בפסיקה הישראלית.
- בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כמעט באופן מכריע כי זכות ההפצה הינה זכות חוזית לכל דבר ועניין שכן טיב הקשר של המפיץ עם היצרן אינו יוצר זכויות קנייניות, אלא זכויות חוזיות.
קביעה זו נוסדה בהלכת זוהר, המאוזכרת, בה נדחתה תזת קנייניותה של זכות ההפצה:
"ואכן, כמו בסוכנות כך גם בהפצה (בלעדית או אחרת) זכות קניין אינה מתיישבת עם טיב הקשר של המפיץ עם היצרן. הקשר אינו יוצר זכויות הפצה קנייניות אלא זכויות חוזיות. אם להסכם נקצב זמן, הוא מסתיים בתומו, אלא אם הוארך הזמן במפורש או על ידי התנהגות הצדדים. לא נקצב זמן, ניתן להביא את ההסכם לסיום על ידי מתן הודעה סבירה. הקשר בנוי על יחסי אמון. מפאת יחסים אלה לא ניתן לאוכפו. טענה שזכות השיווק של המפיץ היא רכושו הקנייני, נוגדת את חובתו כמפיץ כלפי היצרן לקדם את עניינו של היצרן. אילו היתה זו זכות קניינית, כטענת המערערות, היתה קמה להן עילה לדרוש שתמשיך להתקיים בידם. עילה כזאת לכל הדעות אין להן. כל שהן יכולות לדרוש הוא פיצויים על הפסקת הקשר החוזי".
בתוך כך הרי שזכות זו איננה פועלת כלפי כולי עלמא (כלפי כולם) ומפיץ בלעדי אינו יכול למנוע ממפיץ מתחרה להפיץ את מוצרי היצרן, שאותם רכש המתחרה מגורם שאינו היצרן, בתחום שבו הוענקה לו בלעדיות.
גם אם צדדים יגדירו את זכות ההפצה בהסכם כזכות קניינית, ביהמ"ש יתייחס לתנאיה של העסקה הלכה למעשה ולא לתיאורה המילולי.
מובן שבסופו של יום, יוכרע כל מקרה לגופו, על רקע מאפייניה של הזכות בהקשר הקונקרטי הנדון.
זכות ההפצה כרוכה מעצם טיבה ביחסי תלות מתמשכים בין המפיץ ליצרן. מימושה של זכות ההפצה על ידי המפיץ מותנה בקשר קבוע, יומיומי ומתמשך עם היצרן האמור לספק למפיץ מוצרים להפצה במשך כל תקופת הקשר.
בהינתן קיומו של משטר חוזי על זכות ההפצה, הרי שהוא מקים בצדו את החובה במסירת ההודעה המוקדמת לסיום היחסים, בפרק זמן סביר ומתאים, ובפיצוי הולם לצד זאת, הכל בהתאם לדיני החוזים.
השאלה האם ראוי לפצות את המפיץ בגין היעדר אפשרותו לכסות השקעותיו ומאמציו כלפי הספק, היא שאלה נפרדת ומורכבת כשלעצמה, אשר מפאת רוחבה לא נדון בה לעומק במסגרת זו.
בתמצית ייאמר כי לדעת המבקרים, על ראש נזק זה לקבל את הפיצוי ההולם לו במסגרת נפרדת כפיצוי העומד בפני עצמו, מכוח דיני עשיית העושר, מערך משפטי הנפרד ממשטר דיני החוזים ושונה ממנו בתכלית.
הצעת חוק
מעניין כי חרף עמדות ברורות ונחרצות אלו של בית המשפט העליון, בבחינת "חקיקה שיפוטית" של ממש, ממשיכים סכסוכים אלו להתגלות באורח תדיר על פתח דלתו של בית המשפט ונדמה שכל עוד לא יוסדר העניין בחקיקה, ימשיכו ספקים ומפיצים להתנצח ביניהם, חודשים עד כדי שנים רבות והתוצאות לכך ידועות.
כדברי דר' בן אוליאל במאמרו חרף היותם של סכסוכים אלה סכסוכים תדירים, הסדרתם הסופית בפסיקה מאז הלכת זוהר טרם הושלמה:
על כן, אין ספק כי משך הזמן הדרוש להודעה מוקדמת חייב להיות כזה שיביא בחשבון את כל אותם שיקולים שנמנו דלעיל, על מנת שלא להביא ליתרון מסחרי לטובת מי מהצדדים ועשיית איזון הולם וראוי. לולא זאת, מוטב יהיה על אותו מפיץ מקומי המתכנן למסד קשר עסקי עם יצרן מחו"ל, לשקול פעמיים את כדאיות העסקה. הדבר מתחייב מאחריותו של אותו מפיץ לעסקיו השונים, לקוחותיו, ספקיו ובני ביתו.
"אפשר לומר כי מבחינה עניינית קיימות בפסיקה, בעיקרו של דבר, שתי גישות מרכזיות; גישה אחת מתמקדת בחשיבות קיומו של פרק זמן סביר בין מועד ההודעה על סיום ההסכם לבין מועד סיום ההתקשרות, אשר יאפשר למפיץ להתארגן לקראת סיום ההסכם (זוהי הגישה הראשונה). גישה שניה מבקשת לתת משקל גם לקיומו של פרק זמן סביר בין מועד כריתת ההסכם לבין סיומו, וזאת כדי לאפשר למפיץ להפיק רווח מהשקעותיו (גישה זו משתקפת בגישה השניה והשלישית). נדמה כי חוסר הבהירות בפסיקה באשר לתכליות ההודעה המוקדמת ומשקלן היחסי נובע בין היתר מהעובדה כי בדין המצוי לא נעשה הבחנה ברורה וחדה בין הכללים המשפטיים שנועדו להגן על האינטרס של המפיץ להתארגן לקראת סיום ההסכם לבין הכללים המשפטיים בנושא שנועדו להגן על אינטרס המפיץ בקבלת הזדמנות להפיק רווח מהשקעותיו. שני האינטרסים הללו, על אף השוני ביניהם, זוכים להתייחסות בכלל משפטי יחיד, קרי הכלל המחייב את ספק במתן הודעה מקודמת בזמן ראוי."
ראה שם, עמ' 175 למאמרו של דר' בן אוליאל.
לדעתנו, תכנון מושכל ומתוכנן מראש של אותם מוקשים פוטנציאליים, וביניהם תיחום והגדרה ברורה של משך הזמן הדרוש להודעה מוקדמת, על ידי מתן ייעוץ וליווי משפטי שוטף, ובין היתר, הסדרת הסכמי הפצה הכוללים מנגנוני בוררות, לרבות בוררות בינלאומית במידת הצורך, או גישור מתקדמים יביאו את הצדדים למצות את הסכסוכים, ככל שיעלו על הפרק, מבלי להידרש ולהטריח עצמם בבתי משפט, חדשות לבקרים ולמשך זמן ממושך, הנפרש לעיתים תכופות על פני שנים.
בעידן החדש, המאופיין בשוק עסקים דינמי, תחרותי ומשתנה כדוגמת עולם העסקים הישראלי, בו זמן וכסף הם מצרכים נדירים, נדמה שבחירה בחלופה של יישוב סכסוכים מחוץ לבית המשפט מתבקשת .
על כך ניתן ללמוד גזירה שווה מפעילות מוצלחת של לשכת המסחר בישראל אשר פעלה נמרצות עד לאישור חוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק), התשנ"ב – 2012:
סיום חוזה סוכנות לתקופה בלתי קצובה:
- (א) צד לחוזה סוכנות לתקופה בלתי קצובה רשאי לסיימו בהודעה מוקדמת לצד האחר בתוך זמן סביר מראש ובכתב, ובלבד שתקופת ההודעה המוקדמת לא תפחת מאלה, לפי העניין:
(1) במהלך ששת החודשים הראשונים מיום תחילת החוזה – שבועיים;
(2) במהלך התקופה שתחילתה בחודש השביעי מיום תחילת החוזה עד תום השנה הראשונה מאותו מועד – חודש;
(3) במהלך השנה השנייה מיום תחילת החוזה – חודשיים;
(4) במהלך השנה השלישית מיום תחילת החוזה – שלושה חודשים;
(5) במהלך השנה הרביעית מיום תחילת החוזה – ארבעה חודשים;
(6) במהלך השנה החמישית מיום תחילת החוזה – חמישה חודשים;
(7) במהלך השנה השישית מיום תחילת החוזה ואילך – שישה חודשים.
(ב) קבעו צדדים לחוזה סוכנות תקופות הודעה מוקדמת ארוכות מאלה הקבועות בסעיף קטן (א), לא תפחת תקופת ההודעה המוקדמת שתחול על סיום החוזה על ידי הספק מתקופת ההודעה המוקדמת שתחול על סיום החוזה על ידי הסוכן המסחרי וגו'.".
חוק זה עשוי לחזק את מעמדם של המפיצים אלא שאלה ראויים גם להסדרה ברורה של זכויותיהם. כאשר מדובר במפיצים אשר עמלו בהשקעות נכבדות לקיים קו הפצה בינלאומי, או מקומי הרי שראוי כי ההודעה המוקדמת ותחשיב הפיצויים יקחו זאת בחשבון לעומת הקבוע בחוק הנ"ל.
אין ספק כי חוק זה תורם לוודאות רבה בתחום חוזי הסוכנות. אלא שעולם ההפצה בישראל גדול ומקיף ובוודאי שלא פחות חשוב.
דר' בן אוליאל במאמרו המקיף מציע זו הפעם הראשונה פתרון ברור וחקיקתי לתחום זה. כדבריו:
"בשל העמימות שמאפיינת את פסיקת בתי המשפט בסוגיית ההודעה המוקדמת, יוצע בפרק זה להסדיר את הנושא בחקיקה…ראוי לקבוע מפורשות בחקיקה מהי תקופת ההודעה המוקדמת. דרך זו מקובלת במדינות רבות בעולם, באשר להסכמי שיווק שונים".
ראה דיון נרחב ומעמיק במאמרו של דר' בן אוליאל עמ' 186-202.
בהמשך מתייחס בן אוליאל לשאלת קביעת תקופות מדודות, זכות לפיצויים לכל מי שאף לא זכה לקצור את פירותיו מהסכם ההפצה ונושאי ליבה נוספים חשובים. אנו סבורים כי יש לתת תוכן ביוזמה זו. כך, מהלך משותף של לשכת עורכי הדין עם לשכת המסחר בכנסת יחד עם גורמים מומחים באקדמיה והמחוקק הנכבד עשוי ליצור מפנה ולחזק את הוודאות החשובה בתחום זה
על רקע כל אלו אנו סבורים כי נושא יחסי מפיץ – יצרן/ספק ראוי להסדרת חקיקתית. הסדרה חקיקתית תסדיר יחסים אלו ובכלל זאת את כל נושא ההודעה המוקדמת ומנגנון הפיצויים הראוי בצדה.
לחילופין, סבורים אנו שבאמצעות מנגנוני בוררות יעילים ואפקטיביים שיוסדרו מראש ובמסגרת הסכמים שיועלו בין הצדדים עלי-כתב, ובהתאם לטכניקות ייחודיות אותן פיתחנו במשרדנו ברבות השנים, ניתן גם ניתן יהיה למנוע את מוקשים שבדרך ולחסוך לצדדים הליך משפטי, זמן וכסף- מצרכים חיוניים בעולם עסקים דינמי, משתנה ומאתגר כבשלנו.
האמור דלעיל אינו מתיימר למצות את הדיון בנושא. אין לראות באמור ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי.
