1. מסגרת הגישור - נושאי הגישור
מסגרת הגישור כוללת את הנושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים לסכסוך או למשא ומתן. היקפה של מסגרת הגישור תלוי ברצונם של הצדדים ובגישת המגשר: יש צדדים או מגשרים הנוטים לתחום מסגרת צרה השמה את הדגש על מציאת הסדר המבוסס על סיכויי ההצלחה בבית המשפט. יש צדדים או מגשרים הנוטים להגדיר מסגרת "רחבה" של הליך הגישור הכוללת התייחסות מעבר לנושאים משפטיים, כגון: אופי היחסים בעבר ובעתיד, דרכי תקשורת והתקשרות ביניהם, יחסים עם צדדים שלישיים ולעתים אף אינטרסים של הקהילה הקשורים לסכסוך. בסופו של דבר, תלויה מידת היקפם של נושאי הגישור בצדדים בעיקר .
תפקידו של המגשר הוא לסייע להם בהגדרת הנושאים ובמיקודם. אין זה מתפקידו להעלות נושאים משלו. הצדדים הם המכירים את הסכסוך או את הרקע למשא ומתן ביניהם, את נסיבותיו ואת השלכותיו. המגשר איננו מכיר את כל אלה; כל שיש בידו הוא היכרות קצרה עם הצדדים.
המגשר מעוניין לסייע לצדדים. עם זאת, סיוע "עודף" בדרך של צירוף נושאים שלא בא זכרם או השערות על אודות נושאים כאלה עלולים להביא לסיומו של הגישור בעודו באִבּוֹ.
בדרך כלל הצדדים מדברים על הנושאים השונים תוך מתיחת ביקורת נוקבת על הצד השני. תפקידו של המגשר הוא לסייע במיקוד הנושאים ובהגדרתם.
נניח לדוגמה מקרה שבו שותפים למשרד פרסום "אמנון ותמר" מעונינים להביא את השותפות לסיומה. השותפים מעלים כמה נושאים כגון: התחשבנות מול לקוחות, התחשבנות מול שלטונות המס וסיום יחסי ההתקשרות עם החברה שהשכירה להם את משרדיהם.
אם ישאל המגשר את השותפים על המוניטין, הוא עלול ללבות את הסכסוך ולייצר סכסוך חדש. ייתכן כי השותפים החליטו, בין ביניהם ובין בשתיקה, לוותר על התדיינות בנושא זה. מבחינתם, פתרון הבעיות החשבונאיות יסיים את הסכסוך ביניהם, וכל אחד ילך לדרכו. שאלת המגשר עלולה להפר את ההסכמה שהייתה בין הצדדים, ובו ברגע יסתיים הגישור ללא כל הסכמה. הצדדים ייצאו מתוסכלים ומסוכסכים יותר משהיו בעת תחילת ההליך.
הגדרה ומיקוד של נושאי המחלוקת יוצרים מסגרת וגבולות לניהול ההליך. קביעת המסגרת תסייע עד מאוד אם יסטה ממנה אחד מהצדדים לכיוונים אחרים. במקרה זה יוכל המגשר להזכיר לצדדים על מה הם חלוקים ומה מהותו של ההליך שהם שותפים לו. תזכורת זו תחזיר אותם בדרך כלל אל השלב שההליך מצוי בו.
כאשר נושאי המחלוקת ברורים ומוסכמים, נקבעו גבולות הגישור ונסללה הדרך לשלב הבא.
2. האינטרסים: חומר הגלם להסדר הגישור
האינטרסים הם הצרכים, המטרות, החששות או הפחדים של כל אחד מהצדדים.
העמדות הן הרצונות של כל צד הבאים לידי ביטוי בהצהרות או בהכרזות באשר לתוצאה הרצויה מבחינתם. עמדות מוצגות ע"י צדדים למשא ומתן במשפט או בשיחות אחרות בין הצדדים.
בעוד האינטרסים ניתנים לזיהוי ולשילוב, לא ניתן תמיד לזהות את העמדות של הצדדים באופן ברור וודאי, ושילוב ביניהם בלתי אפשרי כמעט.
האינטרסים מסתתרים מאחורי העמדות. הם המניעים השקטים שלהן . עם זאת, העמדות נותנות ביטוי חלקי לאינטרסים של הצדדים ולעתים אינן נותנות להם ביטוי כלל. אחד מעקרונות היסוד בהליך הגישור הנו חשיפה של האינטרסים. חשיפה זו מתאפשרת בזכות אופיו של הליך הגישור. לאחר חשיפת האינטרסים של כל צד מסייע הליך הגישור במציאת אופציות שונות לשילוב בין האינטרסים, וזוהי אחת מתרומותיו החשובות של הליך הגישור לניהול משא ומתן פורה. גילוי האינטרסים של צד אחד לצד האחר מעמידה את הנושא ונותן בפני התלבטות: מחד גיסא, חשיפת האינטרסים של שני הצדדים תאפשר התקדמות לקראת גיבוש אופציות לסיום הסכסוך. מאידך גיסא, חשיפת האינטרסים עלולה להעמיד את הצד החושף בעמדה של חולשה או נחיתות ביחס לצד האחר. חשיפת אינטרסים משמעה פעמים רבות גם חשיפת מידע חשוב לדוגמא, בגישור דיוניסוס ונוס, חשיפת מנכ"לית ונוס את הצורך בהתקשרות עם משקיע זר או האינטרס של מנכ"ל דיוניסוס בשמירת שקט תעשייתי ביחסי דיוניסוס ולקוחותיה. מידע זה עומד בבסיס הצרכים, המטרות או החששות של כל אחד מן הצדדים. משום כך, בוחרים נושאים ונותנים רבים לעמוד על שלהם ולהעדיף פשרה על פני הסכם המשלב בין האינטרסים של הצדדים.
הגישור מאפשר זיהוי של האינטרסים ושילוב ביניהם. לעומת זאת, במשא ומתן נחשפים, אם בכלל, אינטרסים מעטים בלבד. זיהוי רחב של אינטרסים מתאפשר בסיועם של מגשרים בעלי מיומנות מתאימה.
בספרם סיכום חיובי מציעים פישר ויורי "להתמקד באינטרסים ולא בעמדות". גישה זו נכונה בוודאי במשא ומתן, אולם יישומה כרוך בקשיים לא מעטים. הגישור מסייע להתמודד בהצלחה עם קשיים אלה.
דוגמה טובה לחשיבות התמקדות באינטרסים ולא בעמדות היא ריב בין שני אנשים בספרייה על השאלה, האם יהא החלון פתוח או סגור. הם מתנצחים ביניהם על מידת הפתיחה של החלון: לפתוח כדי חצי, להשאיר פתח קטן וכו', ואין בידם להגיע לפתרון. נכנסת הספרנית ושואלת את שמשון מדוע הוא מעוניין לפתוח את החלון - והוא משיב: "כדי להכניס אוויר צח". אותה שאלה פשוטה היא מפנה לארז, והוא עונה: "כדי למנוע רוח פרצים". פונה הספרנית לחדר הסמוך ופותחת לרווחה את החלון המצוי בו למען ייכנס אויר צח וללא רוח פרצים. הספרנית נתנה במקרה זה מענה לאינטרסים . הגישור, כפי שנבחן בהמשך, נותן בידי המגשר כלים לזיהוי של האינטרסים ושילוב ביניהם. כלים אלה הם ייחודיים בחלקם להליך הגישור ואינם קיימים בניהול משא ומתן. מעבר לכך, קיים יתרונו היחסי של הליך הגישור על פני משא ומתן הואיל והוא מתנהל בסיוע של צד שלישי בלתי תלוי. המגשר אחראי על ניהולו של הליך הגישור. עליו לסייע בגיבוש פתרונות העונים לצרכים של שני הצדדים. הגישור גם מסייע לצדדים לראות את הקשיים במשא ומתן כאתגרים משותפים. גישה זו עשויה לפרוץ דרכים חדשות ליישוב הסכסוך.
לעומת זאת, במשא ומתן תחרותי נוהגים הצדדים להכתיב דרישות גבוהות ככל שניתן מאלה העונות על האינטרסים האמיתיים שלהם. דרישות אלו משקפות פעמים רבות עמדות קיצוניות. אחר כך הם יורדים בדרישותיהם במידה ניכרת, עד למציאת פשרה.
הגישור מאפשר אפוא בחינה אמיתית של צורכי הצד האחר וניסיון כן לענות עליהם.
גיבוש הסדר באמצעות הליך הגישור נערך על סמך התייחסות שונה של הצדדים לאינטרסים שלהם .
המגשרים מסייעים לכל צד לזהות ולערוך רשימה של האינטרסים שלו בהתאם לסדר חשיבותם מנקודת ראותו. עריכת האינטרסים לפי סדר חשיבותם מעלה התלבטויות שונות וצורך בקבלת החלטות אמיצות של כל צד.
מתן מענה לכלל האינטרסים הוא שאיפה של כל גישור, אך הוא איננו אפשרי בכל גישור. לפיכך, דירוג האינטרסים לפי סדר חשיבותם בסיועם של המגשרים הוא בעל חשיבות רבה.
נבחן דוגמה מעולם העסקים הממחישה את הצורך בעמידה על צורכי הצדדים ומידת חשיבותם:
משפחת אלמוגי היא משפחה ידועה ועשירה מאוד בזכות היותה בעלת תשלובת מטבחי אלמוגי. עסקי אלמוגי מונים שלוש חברות ועסק פרטי. החברות הן: 1. מטבחי יוקרה אלמוגי בע"מ - חברה המתמחה ביבוא מטבחי יוקרה לבתים פרטיים.
2. אלמוגי מטבחי משרד בע"מ - חברה המתמחה בעיצוב מטבחונים משרדיים קטנים הנבנים לפי דרישות המשרד. החברה מבוקשת מאוד על ידי חברות היי טק, המעונינות בעיצוב מטבחי יוקרה בעבור עובדיהם המשקיעים את מירב זמנם בעבודה.
3. אלמוגי מטבחי תעשיות בע"מ - חברה המתמחה בעיצוב מטבחים בעבור חברות תעשייה גדולות.
העסק הפרטי הוא אלמוגי לצרכן.
תחילתה של ממלכת אלמוגי בחזונו של אבי המשפחה, יוסף, היום בן 65, אשר החל בשיווק מטבחים עוד בתחילת שנות השישים. הרעיון עלה במוחו כאשר רצה לגמול לרעייתו, עדנה, על מטעמיה.
אלמוגי החליט לבנות לעדנה במו ידיו מטבח עץ, אשר יהלום את איכות תבשיליה. הוא עמל שלושה חודשים על עבודת הנגרות ונעזר ביועצים מיועצים שונים עד שהעמיד מטבח לתפארת.
כל חבריו של אלמוגי התלהבו מאוד, ובסופו של דבר פתח אלמוגי עסק למטבחים.
העסק גדל ופרח והדרישה למוצריו הלכה וגברה, בעיקר מצד בעלי יכולת שרצו מטבח יוקרתי העשוי בהזמנה מיוחדת.
במהלך השנים הייתה משפחת אלמוגי למשפחה אמידה.
בניו של אלמוגי, יואב וניצן, השתלבו בעסק והם שהקימו את החברות השונות.
השנים עשו את שלהן. אלמוגי רצה באושרם של בניו ורכש לכל אחד מהם מכונית יקרה ובית פרטי באזור יוקרתי. עת רכש את הבתים בעבור בניו, משכן אלמוגי את ביתו שלו. הקבלן, חברו של אלמוגי, ניאות להעניק לאלמוגי הנחה בשיעור של 20% מהמחיר אשר היה מוצע לכל רוכש אחר, אך בתנאי שמחצית הסכום תשולם ביום חתימת החוזה, 25% נוספים - עם סיום בניית השלד והיתר בקבלת החזקה בבתים. אחת הסיבות לכך הייתה, שהמגרשים היו בבעלותם של אחרים והיו בתהליך רכישה על ידי הקבלן בעבור אלמוגי.
אלמוגי הסכים.
לימים התברר כי הכסף שניתן לקבלן שימש להבראת עסקיו. אלמוגי כלל לא ידע על הקשיים שהקבלן היה נתון בהם. חמישה חודשים לאחר תשלום הכסף היו בידי אלמוגי שני שלדים של בתים - וחברת הקבלן נכנסה להליכי פירוק. לימים התברר כי הקבלן נעזר בהלוואות חוץ בנקאיות וכי אלמוגי הסתפק בערבויות להבטחת 25% מכספו בלבד וויתר ביודעין על ערבויות נוספות לאור יחסיו הטובים עם הקבלן והאמון שרחש לו.
הבנק אמנם הכיר את אלמוגי כלקוח מכובד, אך למרות זאת החל לברר עמו כיצד יחזיר את הכספים. בנוסף לכך, בניו, אשר ניהלו את החברות האחרות, נכשלו בכמה עסקאות, וחובן של החברות לבנק הגיע לכמיליון דולר.
תשלובת אלמוגי נקלעה לקשיים. ספקים החלו לבוא בטרוניות כי הבנק אינו מכבד המחאות שניתנו על ידי התשלובת. לקוחות התלוננו כי הסחורה איננה מגיעה במועד, או שלא קיבלו את הסחורה שהובטחה להם. אלמוגי החל לאבד שליטה בעסקיו.
אלמוגי ובניו הוזמנו לשיחה עם מנהל הבנק, והוא הודיעם כי אם אין בידם תכנית מעשית ומהירה לכיסוי החובות, לא תהא בידיו ברֵרה אלא לנקוט הליכים משפטיים.
אחת האפשרויות להתמודד עם המצב היא לפנות לבית המשפט: הבנק יממש את הבטוחה שבידיו, היינו, בית המגורים של משפחת אלמוגי. שוויו של בית המגורים נאמד ב 1 מיליון $ ובמכירה מהירה, בסך של 0.8 מיליון $. הסכום ישיב רק חלק מהחוב לבנק, חוב הנאמד ב 1.9 מיליון $. מנהל הבנק אשר רחש אמון לאלמוגי, אישר מתן הלוואה שלא לפי היחס בין הלוואה לבין בטוחה הנהוג בבנק. כדי לכסות על החוב במלואו יהיה על הבנק לממש חלק מנכסי החברות המשועבדים לבנק. משפחת אלמוגי לא תקבל ולו דירת מגורים צנועה, מאחר שעל פי תנאי ההלוואה ויתרו בני הזוג על דיור חלופי אם יימכר ביתם. דרך משפטית זו עשויה להסתבך, שכן משפחת אלמוגי כלל לא ששה למכור את דירת המגורים. משפחת אלמוגי זועזעה מפירוק חברת הקבלן, מה גם שמדובר בחבר טוב אשר העמיד אותם בפני שוקת שבורה.
יש דרך אחרת. ניתן לבחון פתרון אשר ייטיב את מצבם של כולם.
צורכיהם ומטרותיהם של הצדדים למשא ומתן זה שונים:
1. בני הזוג אלמוגי מעוניינים לשמור על בית מגוריהם.
2. הבנק מעוניין לקבל את מלוא החובות, או לחלופין להגיע למצב שבו יוכל לסמוך על הבטוחות אשר בידיו.
3. משפחת אלמוגי, הבנק, ספקי אלמוגי ולקוחותיו מעוניינים בשיקום תשלובת אלמוגי, הואיל וכל הצדדים ירוויחו מכך. פרעון החובות בדרך משפטית, גם אם הוא אפשרי רק בחלקו, ימיט חרפה של שם המשפחה ועל המוניטין שלה, וישים קץ לפעילותה העסקית.
4. ספקי תשלובת אלמוגי מעוניינים בקבלת הכספים המגיעים להם מאת התשלובת. הם יכולים לסייע בשיקומה הואיל והצלחת השיקום משמעה סיכוי גבוה יותר לפרעון חובות התשלובת. יחד עם זאת, עומדת בפניהם האפשרות לפתוח בהליכים משפטיים לקבלת כספם. בחינת הליכים אלה לעומקם מלמדת שאלה הם הליכים ממושכים מאוד, וספק רב אם בסופם אכן יזכו לקבל את המגיע להם.
5. לקוחותיה של חברת אלמוגי מעוניינים בקבלת המוצרים שהזמינו, במועד ולפי דרישותיהם.
טרם מציאת פתרון יש לאתר את כלל האינטרסים והצרכים של כל אחד מן המשתתפים. סדרי העדיפויות של כל צד ביחס לצרכיו ולמטרותיו שונים מסדרי העדיפויות של הצד האחר.
ספקי עסקי אלמוגי מעונינים בתשלום תמורת השירות שנתנו או לפחות ברובה. יחד עם זאת, הם מעוניינים לשמור על יחסים טובים עם אלמוגי, שסיפק להם פרנסה מכובדת במשך שנים.
הם מעוניינים גם בשיקום התשלובת הואיל ובאין שיקום, עשוי הבנק לקחת לעצמו נתח עיקרי מן העוגה. ספק אם יזכו לנתח כלשהו מן העוגה, וגם זאת כעבור זמן רב.
הספקים מעונינים גם לגלות התנהגות עסקית אחראית - בעולם העסקים מקובל להעניק אשראי, ואם לא יעשו כן - בעתיד הם עלולים להיקלע למצב דומה, ואיש לא יסייע להם. במצב דברים זה עדיף ליתן אשראי ארוך טווח עם סיכוי לקבל תמורה חלקית מאשר לעמוד על קבלת כספים מיידית ולהישאר ללא תמורה כלל.
אלמוגי מצדו מייחס חשיבות רבה מאוד לקבלת אשראי מאת ספקיו: מתן אשראי יתמוך בשמו הטוב ובמוניטין שלו, וישמור על כבודו בקרב קהיליית העסקים. אשראי כזה גם יעודד משא ומתן עם הנושים האחרים.
הבנק המלווה מעוניין בפירעון חובות עסקי אלמוגי העומדים בפני התמוטטות כללית. עם זאת, אם הבנק יהא שותף לתכנית הבראה שבה לוקחים חלק מחברי אלמוגי ומשפחתו וכן הספקים האחרים, ייתכן שהצלחת עסקיו של אלמוגי תביא לידי החזר כל החוב בעתיד ואף לפרסום גישתו החיובית.
לכאורה, לפנינו ניגוד אינטרסים: הספק רוצה תשלום, אלמוגי רוצה דחיית תשלום. הצדדים עלולים להגיע לבית המשפט. למעשה, בחינה של האינטרסים לפי סדרי העדיפויות שלהם מגלה מצב אחר. הספק המעוניין בתשלום מבין כי דרישה לתשלום מיידי עלולה למוטט את התשלובת ודרישתו תושב ריקם. לפיכך, הספק מייחס חשיבות רבה יותר להצלחת השיקום של תשלובת אלמוגי מאשר לקבלה מיידית של תשלום כזה או אחר, שהרי אלמוגי עשוי לפרנס אותו עוד שנים רבות.
עמידה על האינטרסים של אלמוגי מגלה כי הוא איננו מסרב לשלם; הוא רוצה לעשות כן כאשר יתאפשר הדבר בהתאם לתכנית הבראה ארוכת טווח. אלמוגי מעוניין אפוא ביציבות כלכלית בראש ובראשונה. איתור זה של האינטרסים מראה לצדדים כי יש מקום למציאת פתרון. איתור זה נערך באמצעות הליך הגישור. ניהול משא ומתן באמצעות הליך הגישור איננו ערובה שיינתן מענה לכל האינטרסים מאחר שלא ניתן בשלב זה לשלם לספקים, אך הגישה הזו מאתרת את הצרכים של כל צד.
ניתן לפתור את המחלוקת במשא ומתן, תוך הסתייעות במומחה חיצוני אשר יכין תכנית להבראת התשלובת בסיועם של הצדדים. אם המגשר עצמו מתמחה במשפט עסקי, יהא בידו לסייע לצדדים לגבש הסדר גישור. הסדר מעין זה עשוי לכלול למשל פריסת תשלומים תוך מתן בטוחות של משפחת אלמוגי, מחילה על חלק מן החובות ועוד. הוא אפשרי באמצעות ניהול הליך גישור יזום על ידי הצדדים או ביוזמת בית המשפט (והסכמת הצדדים) בעת דיון על עתידן של חברות אלמוגי ועסקיו. הסדר כזה עשוי להיות עדיף לכלל הצדדים על פני חלופה שיפוטית אשר תתמקד בניהול היריבות בין הבנק לבין הנושים האחרים באשר לנכסי אלמוגי וחלוקתם בהתאם לסדר קדימויות. לעניין זה, סעיף 350 לחוק החברות מאפשר מתן צו להקפאת הליכים נגד החברות (לא נגד העסק הפרטי) למשך תקופה מקסימלית בת 9 חודשים. אולם, מתן צו זה ללא מיצוי הבנת האינטרסים של הצדדים וגיבוש הפתרון הטוב ביותר עשוי להחמיץ את אפשרות הבראת עסקי אלמוגי והקשורים בהם.
לדעת כותב שורות אלו, ניתן לפנות להליך גישור יזום טרם פנייה לערכאות או ליזום בקשה משותפת או מוסכמת של הגורמים המעוניינים בקיום הליך הגישור, בכפוף להוצאת צו להקפאת הליכים למשך תקופה בת 30 יום לשם ניהול הליך גישור. כך ניתן למנוע מנושים מסוגים שונים לפעול בדרך שתביא להתמוטטות עסקי אלמוגי. במקביל, יוסכם בין הנושים על תקופת הימנעות מנקיטת הליכים נגד עסקו הפרטי של אלמוגי. בתקופה זו יֵשבו הצדדים עם המגשר/ים על המדוכה לשם גיבוש תכנית ההבראה הטובה ביותר. תכנית זו תובא בפני בית המשפט, והוא יהא רשאי או יתבקש למצות את תקופת ההקפאה לצורך ביצועה של התכנית.
3. אמות מידה אובייקטיביות: בסיס הגישור
אמות מידה אובייקטיביות הן אחד מבסיסי הגישור. כל שלב בהליך הגישור מבוסס על שיקולים בלתי תלויים בצד זה או אחר.
הצדדים להסדר הם בעלי מעמד שווה: החיסיון חל על כל הצדדים במידה שווה וזכות הדיבור ניתנת לשני הצדדים; נדרשת מהם הקשבה לדברי הזולת באותה מידה.
המגשר מאתר את האינטרסים האמיתיים של כל צד, בשיתוף עם אותו צד. אינטרסים אלה יהיו מבוססים על שיקולים אובייקטיביים. כאשר יכולים הצדדים לייחס את ויתוריהם לאמת מידה אובייקטיבית, קטן החשש לפגיעה בתדמיתם או ניצול גישתם על ידי הצד השני והסיכויים לגיבוש הסכם גדלים .
למשל, מעסיק אשר פיטר את עובדו מגלה למגשר כי האינטרס שלו הוא להימנע מתשלום פיצויי פיטורין, למרות הייעוץ המשפטי שקיבל, שאמר כי יש לשלמם. מעסיק זה ייווכח כי לאינטרס זה אין בסיס להישען עליו. חוק פיצויי פיטורין קובע כי יש לשלם פיצויי פיטורין לעובד שפוטר בתנאי שעבד שנה לפחות. אם המעסיק מבקש להתעלם מחוק זה באמצעות הליך הגישור, הוא ימצא שאין לו על מה לסמוך. המגשר יבחן עם המעסיק מהם האינטרסים האמיתיים שלו, ואחר כך תגובשנה אופציות לפתרון.
אופציות לסיום הליך הגישור מבוססות על אמות מידה אובייקטיביות, כגון: 1. חוות דעת מומחה: 1.1 חוות דעת של שמאי או של מהנדס בניין במקרה של ליקויי בנייה. 1.2 חוות דעת רפואית במקרה של תאונת דרכים. 1.3 חוות דעת של מהנדס אקוסטיקה במקרה של מטרד רעש. 1.4 חוות דעת של מומחה בשוק ההון לצורך עסקת מיזוג בין חברות. 1.5 חוות דעת של מומחה בתחום המִחשוב לצורך פתרון סכסוך בשל התקנת רשת מחשבים במפעל. 1.6 חוות דעת של איש תעשייה וניהול לצורך הסדרת שיטות ונהלי עבודה במפעל במסגרת משא ומתן או סכסוך בין ההנהלה לבין העובדים. 2. מחירונים מקובלים: 2.1 מחירון רכב מקובל לצורך הערכת כלי רכב. 2.2 מחירון דירות מקובל לצורך הערכת שוויה של דירה.
3. הסכם המותנה בתוצאות: 3.1 תשלום לעובדים בהתאם לתפוקה במפעל. 3.2 מימוש אופציה לרכישת סחורה נוספת בתנאי הצלחה מסוימים של הסחורה שנרכשה.
4. סיכויים וסיכונים בחלופה השיפוטית: 4.1 קיומו של תקדים המתייחס למערכת היחסים שהיא נשוא הגישור. 4.2 בחינת הפסיקה במקרים דומים בבתי משפט שונים.
5. הנוהג המקובל ליישוב המחלוקת בענף: 5.1 הנוהג המקובל בנושא לפיצויי פיטורין במפעל מסוים ביחס לעובדים שהתפטרו. 5.2 נוהג מקובל בחנויות מסוימות לתת לצרכן זיכוי במקום החזר כספי.
כאשר אדם יכול לייחס את ויתוריו לגורם חיצוני אובייקטיבי, אין הוא חושש מפני פגיעה בתדמיתו או מפני ניצול גישתו על ידי הצד שמנגד, והסיכויים לגיבוש הסכם גדלים. אמות מידה אובייקטיביות הן תקדימים, מנהגים, חוות דעת מומחים וכדומה. אמות מידה אובייקטיביות מסייעות להגיע להסכם משלב, המקובל על הצדדים.
4. החלופות - גבולות הסדר גישור אפשרי
גבולות ההסכמה בהליך הגישור נעים בתחום שבין האופציות להשגת הסכם באמצעות הליך הגישור לבין החלופה הטובה ביותר (חט"ב) של כל אחד מן הצדדים מחוץ לשולחן הגישור.
הבחנה זו נגזרת מהבחנת גבולות המשא ומתן; נושא ונותן במשא ומתן רוצה להשיג תוצאות טובות יותר מהתוצאות שיכול היה להשיג לולא נשא ונתן. לפיכך, על כל צד במהלך הגישור להשוות בין האופציות בהליך הגישור לבין החלופה הטובה ביותר לסיום הסכסוך מחוץ להליך הגישור.
המגשר בוחן עם כל צד, ובמידת הצורך גם עם בא כוחו, מהי החלופה הטובה ביותר מחוץ להליך הגישור. היוועדות זו של הצדדים עם צד בלתי תלוי מאפשרת בדיקה מהימנה ואיכותית ללא קבלת ייעוץ מן המגשר. המגשר איננו מושפע מדחף כזה או אחר של מי מהצדדים, ואין הוא כפוף לבחינה משפטית שנערכה על ידי בא כוחו. תוצאותיה של בדיקה משפטית זו עשויות להשתנות לאחר שמיעת הצד האחר או לאחר הערכת בא כוחו. שינוי או עדכון של הייעוץ המשפטי עשוי לשנות את החלופה הטובה ביותר העומדת בפני כל צד במהלך הגישור.
בדיקת החט"ב עם כל אחד מן הצדדים מונעת שניים מן המשגים הנפוצים במשא ומתן: השתוקקות יתר להשגת הסכם מחד גיסא, או נטישת המשא ומתן מסיבות רגשיות (בלתי רציונליות) מאידך גיסא .
פיתוח החט"ב מקדם את האפשרות להעריך נכונה את האופציות המתגבשות באמצעות הליך הגישור; לעומת זאת, אי פיתוח חט"ב עלול לנסוך בצדדים חששות מפני העתיד לקרות אם יסתיים הליך הגישור בלא הסכם.
ככל שהחט"ב טובה יותר, כך גדלה עוצמת הנושא ונותן באמצעות הליך הגישור. ניקח לדוגמה סכסוך בין בנק לבין לקוח עסקי אשר חתם כערב לעסק אחר. אם הגישור לא יעלה יפה, יגיש הבנק בנסיבות המתאימות תביעה משפטית למימוש הערבות. במקרה כזה יודע הערב כי מתן פסק דין נגדו משמעו קריסה אישית ועסקית שלו. לעומת זאת, אם ידחה בית המשפט את התביעה, יסב הדבר אך נזק מזערי לבנק. עוצמת החלופה העומדת בפני הבנק משפיעה על קבלת ההחלטות במהלך הגישור.
יחד עם זאת, אם הבנק חושש כי משמעות דחיית תביעתו תהא תקדימית, הרי החט"ב שלו חלשה יותר. במקרה זה עשוי הבנק לגלות גמישות רבה יותר במשא ומתן.
לסיכום, החלופה הטובה ביותר של כל אחד מן הצדדים קובעת אפוא את גבולות ההסכמה בהליך הגישור. החלופה הטובה ביותר עשויה להשתנות במהלך הגישור בהתאם למידע הזורם בו. איכותה של החלופה הטובה ביותר משפיעה על עוצמתו של הנושא ונותן וכן על תוכנו של הסדר הגישור, לכשיושג.
5. האופציות - איזון בין מתן מענה לאינטרסים לבין החלופות
הרעיון הבסיסי הרעיון המנחה בגיבוש דרכים מגוונות בהליך הגישור הוא, שהמקורות העומדים לחלוקה בין הצדדים בהליך הגישור ניתנים להגדלה במידה מוגבלת, אולם הדרכים לחלוקתם בהתאם לסדרי העדיפויות של הצדדים הן בלתי מוגבלות. לאחר שזיהו הצדדים את האינטרסים שלהם, בין המוחשיים ובין הבלתי מוחשיים, ולאחר שקבעו את סדר עדיפויותיהם, ניתן לגבש אופציות לסיום הגישור בהסדר. האופציות הללו אמורות לתת מענה לצרכים של הצדדים בהליך הגישור. עליהן להיות עדיפות על פני החלופות העומדות לרשות הצדדים מחוץ לשולחן הגישור.
המגשר מסייע לצדדים לשזור את העדפותיהם השונות אלה באלה.
המגשר מסייע לצדדים לשזור מרכיבים או "פריטים" במשא ומתן; מרכיבים אלה מוערכים בדרך שונה על ידי כל נושא ונותן. כל צד המשנה את הערכתו ביחס למרכיב כלשהו, מאפשר ויתור והעדפה של מרכיבים אחרים בהתאם למידת חשיבותם. התוצאה היא הסדר שיש בו שילוב מיטבי בין הצרכים של שני הצדדים. שילוב זה מפיק תוצאות טובות יותר לצדדים מאשר הידברות ישירה.
אחד מתפקידיו של המגשר הוא יצירת שיתוף פעולה בין הצדדים אשר יביא להגדלת המקורות העומדים לרשות הצדדים במהלך הגישור. תפקידו האחר הוא סיוע ביצירת אופציות רבות ככל הניתן לחלוקת המקורות באמצעות מיומנויות מגוונות. הצדדים יבחרו באופציה הטובה ביותר והיא תבוא לידי ביטוי בהסדר הגישור. אופציה זו צריכה להיות טובה יותר מן החלופות העומדות לרשות הצדדים אם הגישור לא יסתיים בהסדר הגישור.
ניקח לדוגמה מקרה שבו קבלן נאלץ לדחות את מועד מסירת הדירות לרוכשים ומפר בכך את התחייבויותיו בחוזה המכר הפרה יסודית: הקבלן מתבסס על ליווי פיננסי של הבנק. האשראי שלו מוגבל בהגדרה והוא משלם עליו ריבית. משום כך, יכולת התשלום שלו מוגבלת. המקורות של הרוכשים אף הם מוגבלים: הם התכוננו למעבר לדירה החדשה. יש דיירים שמכרו את דירתם, וכל עוד לא ייכנסו לדירה החדשה, הם זקוקים לדיור חלופי. זיהוי האינטרסים השונים במהלך הגישור מסייע ביצירת מגוון אפשרויות כגון: אִכלוס זמני של הרוכשים בבניין אחר של הקבלן, מימון דירות שכורות באותו אזור, התחייבות לשיפור מפרט הדירה או הבניין בעתיד, פרסום ההסכמה או שמירתה בסודיות בהתאם לאינטרסים של החברה הקבלנית, מימון נופש קצר כפיצוי למי שאינם זקוקים לקבלת הדירה במועד. כל ההסדרים הללו אפשריים במסגרת המקורות הנתונה, ובד בבד נשמרים האינטרסים החשובים.
בנוסף לכך, "העוגה" העומדת לחלוקה ברגע של משבר גדלה. אם קודם חשבו הצדדים על דרך של פיצוי כספי, הרי כעת עלו אפשרויות מגוונות, הכרוכות בעלות נמוכה יחסית למפצה - הקבלן - והעונות על צורכי הדיירים.
השפעת גישת הצדדים על אופיין של האופציות לגישתם של הנושאים ונותנים השפעה מכרעת על הצלחת המשא ומתן בהליך הגישור . בדומה למי שמחזיק בסכום של חצי מיליון דולר ופונה להשקיע בבורסה לניירות ערך בלא לדעת מהם סיכוני ההשקעה, כך עלול נושא ונותן המצדד בגישה לוחמנית להשחית לריק כסף רב. אישיותו של הנושא ונותן ומודעותו ליסודות המשא ומתן לטכניקות ולדרכים העומדות לרשותו היא בעלת חשיבות מכרעת.
הליך הגישור אמור להתחשב באישיותם של הצדדים ושל באי כוחם ובנסיבות המיוחדות והשפעתן על הצדדים. מיומנותו של המגשר ואישיותו הן שיובילו אל המטרה הניצבת לנגד עיני כולם: גיבוש הסדר גישור לשביעות רצונם.
