מכללי הבוררות של ה – ICC לבוררות בישראל: מהווה לעתיד מבטיח

שנת 1923 הוקם בפריס בית הדין הבינלאומי לבוררות של לשכת המסחר הבינלאומית The International Court of Arbitration (the “Court”) of the International Chamber of Commerce (the “ICC”). עד היום התנהלו בחסות בית הדין הבינלאומי לבוררות יותר מ – 14,000 בוררויות בהן היו מעורבים יותר מ – 180 מדינות ואוטונומיות. כללי הבוררות של ה – ICC המיושמים בהסכמה בבוררויות הבינלאומיות מהווים מקור חשוב לשיפור תהליכי הבוררות בישראל ובכלל זה להסדרים חקיקתיים והסכמיים. שינויים אלו עשויים ליצור מפנה בהיקף יישום הליכי הבוררות ואיכותם. מהווה לעתיד מבטיח.

 

פתרון סכסוכים בכפר הגלובאלי

מהפיכות הטכנולוגיה והתקשורת עצבו מחדש את עולם העסקים. התקשרות בעסקה בינלאומית בימינו עשויה להיות מהירה מהתקשרות מקומית לקבלת שירותים פיננסיים, משפטיים ואחרים תוך שהיא נכרתת באמצעות רשת האינטרנט; קיום שיחת וידאו באינטרנט בין מנהל מותג רהיטים איטלקי המעוניין באיתור משווק ישראלי בלעדי עשויה ליצור היכרות וסינון מועמדים  ללא כל צורך בהשקעת זמן ועלויות רבות בטיסות והעברות; ביצוע חוזה ייבוא או ייצוא באמצעות אשראי דוקומנטרי בנקאי עשוי להתבצע בשרשרת אשראים בין שבע מדינות ללא צורך בטיסה אחת ממקום למקום.

יחד עם זאת, העסקאות המורכבות מחייבות לא פעם יישוב סכסוכים עסקיים מורכבים בהם נוטלים לעיתים צדדים רבים: ייבואן, ייצואן, קבלן משנה, בנק מסחרי, חברת ביטוח וגורמים נוספים המעורבים בהסכמי ההתקשרות עלולים להיות חלק מעימות משפטי, יקר וארוך. בעת בה עלויות הזמן, ערך המוניטין וקצב העסקים מהווים גורמים משמעותיים בקביעת התוצאות העסקיות חייבת קהילת הבוררות ופתרון הסכסוכים ליצור מענה ראוי, יעיל ואפקטיבי לפתרון סכסוכים המסחריים.

 

 

כללי הבוררות של בית הדין לבוררויות של ארגון ה – ICC מספקים מערכת ראויה לפתרון סכסוכים מסחריים. לא בכדי זוכה בית הדין להכרה כגורם מוביל בתחומו בקרב מדינות רבות בעולם ומקיים נציגויות בכ – 80 מהן באמצעות וועדות לאומיות. האם ניתן ללמוד מכללי בית הדין המיושמים בבוררויות בינלאומיות לניהול הליכי הבוררות בישראל? ואם כן, כיצד ניתן ליישם כללים אלו לשם שיפור הליכי הבוררות  והדרישה להם?

 

מוסד הבוררות בישראל שאב את כלליו מן הפקודה הבריטית המנדטורית משנת 1926, שאימצה את מודל המג'לה העותמני משנת 1889. בשנת 1968 חוקק חוק הבוררות הישראלי מתוך מטרה לעודד קיום מערך יעיל והוגן לפתרון סכסוכים מחוץ לבית המשפט. ואולם, מאז לא נערכו התאמות בין חוק הבוררות ובין המציאות בתחומי המשפט והחברה הישראלית במידה המתאימה. פרשת אלי ארוך וכלל פיננסים[2] ביטאה בעוצמה בה את החסר או הכשל הטמון בניהול הליכי הבוררות במתכונת הנוכחית.

 

בית הדין לבוררויות של ה – ICC והבורר: סינרגיה בזמן אמת

בית הדין לבוררות של לשכת המסחר הבינלאומית מקיים הליכי בוררות עסקיים בינלאומיים באמצעות בוררים בעלי יכולת גבוהה, עתירי ניסיון ובעלי מוניטין רב.  הליכי הבוררות מתקיימים בהתאם לכללי הבוררות של בית הדין של ה – ICC  המתעדכנים מעת לעת. סעיף 1 לכללים אלו מגדיר את מעמדו של בית הדין:

 

Article 1

International Court of Arbitration

The International Court of Arbitration (the “Court”) of the International Chamber of Commerce (the “ICC”) is the arbitration body attached to the ICC. …The function of the court is to provide for the settlement by arbitration of business disputes of an international character in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (the “Rules”)…”

 

בית הדין לבוררות הנו הגוף שממנה את הבוררים תוך שהוא מקיים קשר עם וועדות בוררות לאומיות בכ – 80 מדינות עליהן נמנית ישראל[3], מאשר מינוי בוררים שנבחרו על ידי הצדדים, מוסמך לקבל החלטה בדבר העברת בורר מתפקידו ואף מטפל בהסדרת שכר-טרחת הבורר או הבוררים היושבים בדין.

 

סמכות חשובה ביותר של בית הדין נוגעת לסמכותו לבחון את טיוטת פסק הבוררות  טרם חתימתו במטרה להוציא תחת ידי הבורר פסק המקיים את כללי הבוררות בצורה המתאימה ((form.

דוגמה לכך הנה עמידה על קיומה של הנמקה בהתאם להוראות כללי הבוררות ואפשרות אישורו של פסק הבוררות במדינה המתאימה כפסק דין. מעבר לכך מוסמך בית הדין להעיר הערות הנוגעות למהותו של פסק הבוררות וזאת, מבלי להתערב בשיקול דעת הבורר ותוכן החלטתו:

"Article 27 

Scrutiny of the Award by the Court

Before signing any Award, the Arbitral Tribunal shall submit it in draft form to the Court. The Court may lay down  modifications as to the form of the Award and, without affecting the Arbitral Tribunal's liberty of decision, may also draw its attention to points of substance. No Award shall be rendered by the Arbitral Tribunal until it has been approved by the court as to its form."

 

שילוב זה בין חופש ההחלטה של הבורר ופיקוח מנהלתי שיש בו גם כדי להאיר את עיני הבורר בנקודות מהותיות מבלי להתערב בשיקול דעתו יוצר סינרגיה של ממש במבחן התוצאה. לא בכדי פסקי הבוררות של ה – ICC מוערכים כראויים ומאושרים בבתי משפט במדינות רבות בעולם. וראה, במקום הסמכות הנתונה לבתי המשפט בישראל לבטל את פסק הבוררות או להשיבו לבורר לצורך השלמה או הנמקה וכיוצא באלו לאחר תקופה ארוכה של סכסוך והתדיינות על תוצאות הבוררות מקיים בית הדין מנגנון אפקטיבי ויעיל הבוחן את תצורת פסק הבוררות בעוד בימי הולדתו ומסייע בידי הבורר, אם נדרש הדבר, להוציא תחת ידיו פסק בוררות תקין. כך, נמנע הצורך בדיון בשאלות הנוגעות לניהולו התקין של הליך הבוררות ועמידתו של פסק הבוררות בעילות שונות המפורטות בסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968, לרבות בדבר קיומה של הנמקה, מתן פסק הבוררות בהתאם לגבולות סמכות הבוררות וסוגיות נוספות.

 

סמכות בית הדין להעיר הערות הנוגעות לתוכנו של הפסק מבלי להתערב  בשיקול דעתו של הבורר חשובה גם היא. כך, היה וקיים חשש כי נפלה טעות של ממש בפסק הבוררות, לדוגמה, ארעה תקלה אמיתית בהבנת הסכסוך והכרעתו, יש בידי בית הדין כדי להאיר את עיני הבורר בסוגיה זו. הבורר אשר בוודאי יעיין בהערות בית הדין בעניין רב הניתנות, תוך שמירת כללי סודיות נאותים[4], יוכל לבחון עם עצמו  את משמעות הדבר ולקבל החלטה באופן חופשי. אני מאמין כי בורר הגון ישכיל בנסיבות העניין להוציא תחת ידיו פסק בוררות ראוי.

 

 

בקרה מהותית של פסקי הבוררות בישראל ויישומה הבינ"ל

הדין בישראל מגביל את בדיקת פסק הבוררות להוראות סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 הנוגעות לסדרי הבוררות, להבדיל מתוכנו. מצב משפטי זה יצר מציאות בה פרקליטים רבים נרתעים מלהמליץ ללקוחותיהם לפתור את הסכסוך העסקי באמצעות מנגנון הבוררות על אף כל יתרונותיו.

 

הבורר בישראל אינו נתון לביקורת מהותית כלשהי. כיצד יפעל בעל דין אשר מעריך כי הבורר שגה בהכרעתו באופן מהותי? כל שיהא בידיו הוא לנסות ולפנות לבית המשפט המוסמך בבקשה לבטל את רוע הגזירה בפסק הבוררות במסווה העילות הנוגעות לסדרי הבוררות המפורטות בעילות בסעיף 24 לחוק הבוררות ותו לא.

בית המשפט, היה ואף יבין כי נפלה טעות בהכרעת הבורר יפסוק בהתאם להלכת פסק הדין בעניין נתיבי איילון נ' שטאנג[5] כי אינו משמש כערכאת ערעור ובזאת עלול בעל הדין למצוא עצמו נותר פגוע, מאוכזב ונפסד לנצח נצחים.

 

" אכן, עיון בעילות הבוררות המפורטות בסעיף 24 לחוק יגלה, שעיקרן הוא בדיקת תקינותו של הליך הבוררות במסגרת המוסכם בין הצדדים, ואין הן מיועדות לבחינתו של תוכן הפסק (פרט לחריג אחד הנוגע לפסק הנוגד את תקנת הציבור). באשר לתוכן הפסק, בעניין זה סמכו הצדדים על הבורר, שידע לבור דרכו ולהגיע לתוצאה ההולמת.

כשהטילו עליו לפסוק על-פי הדין, לא עשו כן אלא על-מנת לחייבו לראות את הדין כמקור שעל פיו יכריע בסכסוך. הם בחרוהו לצורך זה, בסומכם עליו ועל ידיעתו לפסוק על-פי הדין, תוך שהם מכפיפים עצמם להכרעתו, אפילו יטעה בדין.

... בהטילם על בורר לפסוק על-פי הדין בחרו הצדדים לעצמם בורר, אשר סומכים הם עליו שיוכל לפסוק כך, ונטלו על עצמם את ה"סיכון", שהבורר עלול לטעות. כשם שבורר שהוסמך לפסוק שלא על-פי הדין המהותי ותוצאת פסיקתו עלולה להיות מוטעית או בלתי צודקת, ללא שלצד לבוררות תהיה אפשרות לתקוף את פסקו, כך במקרה שנמסר לבורר להכריע על-פי הדין. המקרה האחרון שונה מקודמו רק בקשר להתנאה שעל הבורר לראות את עצמו מחויב לפסוק על-פי הדין. אך את ה"סיכון" של טעות על-ידי הבורר נטלו הצדדים על עצמם גם במקרה האחרון.[6]"

 

 

התוצאה המתבקשת הנה כי חיוני בישראל לקיים מנגנון בקרה מהותי באשר לתוצאות הבוררות. יוצא כי הביטחון הטמון בהכרעת הסכסוך בבוררות על פי כללי ה – ICC גבוה יותר מתחושת הביטחון הקיימת בעת קיום הליכי בוררות מקומיים[7].

להערכתי, יש מקום לקיים במציאות הקיימת מנגנוני ערעור הסכמיים על הליכי הבוררות ואף ליישם הסדרת כללים ראויים בדין הישראלי, דבר שיושם במדינות שונות מעבר לים. כך, תהא לבעלי הדין אפשרות בחירה בין הליך בוררות בדרך הקיימת לבין הליך בוררות אשר ישלב מנגנון ביקורת ראוי.

 

אנגליה, ממנה ירשנו את דיני הבוררות שינתה את החוק המדינתי בשנת 1996, והיא מאפשרת ביקורת ערעור ראויה על פסקי בוררות במקרים שונים. קנדה, אוסטרליה, מדינת פנסילבניה בארצות-הברית ומדינות שונות מאפשרות במקרים מסוימים דיון בתוצאות המהותיות של פסק הבוררות והעמדתן במבחן השכל הישר.

 

הדין הקנדי, לדוגמה, מבוסס על דין פדרלי ודין המיוחד למחוזות השונים במדינה. חוק הבוררות באונטריו הקנדית, משנת 1991, מסדיר בסעיף 45 את זכות הערעור בשאלה משפטית הנוגעת לפסק הבוררות, בשאלה עובדתית או שאלה המערבת עובדה ומשפט.

  1. Appeal on question of law

45.--(1) If the arbitration agreement does not deal with appeals on questions of law, a party may appeal an award to the court on a question of law with leave, which the court shall grant only if it is satisfied that,

(a) The importance to the parties of the matters at stake in the arbitration justifies an appeal; and

(b) Determination of the question of law at issue will significantly affect the rights of the parties.

 

Idem

(2) If the arbitration agreement so provides, a party may appeal an award to the court on a question of law.

 

 

Appeal on question of fact or mixed fact and law

(3) If the arbitration agreement so provides, a party may appeal an award to the court on a question of fact or on a question of mixed fact and law.

 

 Powers of court

(4) The court may require the arbitral tribunal to explain any matter.

 

 Idem

(5) The court may confirm, vary or set aside the award or may remit the award to the arbitral tribunal with the court's opinion on the question of law, in the case of an appeal on a question of law, and give directions about the conduct of the arbitration. 

 

על-פי לשון סעיף זה, רשאי כל צד לערער על פסק הבוררות בפני ביהמ"ש בשאלה משפטית, בכפוף לקבלת רשות מבית-המשפט. רשות זו תינתן ב- 2 תנאים:

א. חשיבות העניינים בבוררות עבור הצדדים מצדיקה מתן זכות ערעור ובנוסף:

ב. ההכרעה בערעור עשויה להשפיע באופן ניכר על זכויות הצדדים.

אם הסכם הבוררות קובע כי תהא זכות ערעור על פסק הבוררות בעניין שאלה משפטית בפני ביהמ"ש תעמוד זכות זו לבעלי הדין ללא דרישה מקדמית של תנאים מיוחדים.

זאת ועוד, הצדדים רשאים לקבוע בהסכם הבוררות ערעור בזכות על פסק הבוררות לבית המשפט על שאלה שבעובדה או על שאלה המערבת שאלה שבעובדה ושאלה משפטית הנובעת מפסק הבוררות כאמור בסעיף 45 (2) לחוק.

הוראה זו יוצרת למעשה קשת רחבה ביותר של מקרים בהם מתאפשר הליך ערעור בפני בית-המשפט על פסק הבוררות. יש בכך משום מתן בטחון מלא למתדיינים בהליך הבוררות וודאות כי היה ויצאה תקלה תחת ידי הבורר קיימת אפשרות לבחינתה ותיקונה בבית-המשפט. עצם קיומה של אפשרות זו אינה מחייבת את הפעלתה דווקא.

להערכתי, בישראל בה מערכת בתי המשפט נושאת בנטל כבד ביותר ראוי לקיים מסלול ערעור הסכמי מחוץ לכותלי בית המשפט על פסק הבוררות. ביקורת שיפוטית תיוותר למקרים נדירים בהם טריבונל הבוררות פעל באופן בלתי נאות.

 

מתן פסקי בוררות במועדם

 

חוק הבוררות הקיים אינו נותן מענה לבעלי דין אשר סיימו את תהליך הבוררות וממתינים תקופה ארוכה, הגם אם לעיתים נדירות, למתן פסק הבוררות. בעוד השופט נתון לבקרת ערכאה ממונה ואף לבקרת נציבות הקבילות על השופטים הרי הבורר פטור, באופן עקרוני, מכל אלו. נדרשת תקופה ארוכה עד אשר יתפרש העיכוב במתן פסק הבוררות כהפרה של יחסי האמון.

לעומת זאת, סעיף 24 לכללי בית הדין לבוררות של ה – ICC קובע לוח-זמנים מסודר למתן פסק הבוררות. לוח-זמנים זה מבוקר על-ידי בית הדין לבוררות ומקנה וודאות וביטחון למתדיינים.

 

 

"Article 24

  1. The time limit within which the Arbitral Tribunal must render its final Award is six months. Such time limit start to run from the date of the latest signature by the Arbitral Tribunal or the parties of the Terms of Reference or, in the case of application of Article 18 (3), the date of notification to the Arbitral Tribunal by the Secretariat of the approval of Terms of Reference by the Court.
  2. The court may extend this time limit pursuant to the reasoned request from the Arbitral Tribunal or on its own initiative if it decides it is necessary to do so."

 

יש אם כן, לתקן את חוק הבוררות בדרך אשר תאפשר פיקוח נאות של בית המשפט. כללי הבוררות של בית הדין של ה – ICC עשויים להוות מקור השראה לכך.

 

חובת הנמקה כברירת מחדל במסלולה ביטול

ברירת המחדל בחוק הבוררות כיום הנה העדר חיוב הבורר בהנמקת פסק הבוררות. רבות דובר על חשיבותה של חובה ההנמקה.

בפסק הדין ברע"א 6686/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ מצטט כב' המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופט מישאל חשין את כבוד השופט חריש בת"א 1979/70 בילפלד נ' פרשקובסקי (לא פורסם) כי:

 

"תכלית נוספת להנמקה עשויה להיות זו שכאשר בא אדם לערוך את נימוקיו נעשית גם משנתו סדורה. לכך עשויה להיות השפעה לא בלבד על דרך החשיבה, אלא גם על הכרעת העניין."

 

מכאן, קובע כב' המשנה לנשיא כי הליך ההנמקה ביסודו איננו הליך טכני גרידא אלא מדובר בהליך של שקלא וטריא הליך מחשבתי פסיקתי.

 

עיון בכללי בית הדין לבוררות של ה – ICC מלמד כי על הבורר קיימת חובת נימוק. מילוי חובה זו אף נבחן על ידי חברי בית הדין לבוררות של ה – ICC בפריס:

 

"Article 25

  1. The Award shall state the reasons upon which is based."

 

להערכתי, יש מקום כי ברירת המחדל בפני הבורר ובעלי הדין תהא נימוק פסק הבוררות. ירצו לפטור הבורר מנימוק, ישקלו הדבר בכובד ראש ויתכבדו לשלב תנאי זה בהסכם הבוררות. המצב הקיים בו בעלי דין ולעיתים אף פרקליטים ממנים בורר להכרעת הסכסוך ביניהם הנו מצב מסוכן שכן לעיתים או הם, אן מי מהם מודע לעובדה כי הסכם הבוררות המצוי בתוספת לחוק הבוררות אינו מחייב את הבורר בהנמקת הפסק. כך, הכרעת הסכסוך בשורת פסק דין אחת עשויה ליפול כ"רעם ביום בהיר" אשר יקבל את אישורו של בית המשפט כפסק דין. לעומת זאת, חיוב בברירת המחדל החקיקתית כי פסק הבוררות יהא מנומק תמנע מצבים כאלו. תיקון זה אף עולה בקנה אחד עם מורכבותם של הסכסוכים העסקיים כיום, להבדיל ממועד חקיקת חוק הבוררות לפני כ – 40 שנה.

 

כללי גילוי נאות

כידוע, הכרעת הבורר מביאה עמה את קץ הסכסוך המשפטי. יחד עם זאת, אחת העילות אשר מאיינות לעיתים כליל את הליך הבוררות ופוגעות באמון הציבור בו נוגעת לחשיפת קשריו ו/או היכרויותיו של הבורר עם מי מבעלי הדין. ברב המקרים מדובר בהיכרויות טכניות, אקראיות שאינן נושאות עימן פן כלשהו של ניגוד אינטרסים. ואולם, קורה לעיתים כי בעל דין אשר הפסיד בבוררות וסבר כי הבורר שגה בפסיקתו ומודע כי דרכו לביקורת עניינית חסומה, מנסה לעשות שימוש במידע הנוגע לסוגית הגילוי הנאות בניסיון לבטל את פסק הבוררות. גישה זו פוגעת באמון הציבור במוסד הבוררות. כך, אנו עדים לניסיונות חקירה ובילוש אחר הבורר ועברו לאחר מתן פסק הבוררות במטרה לחשוף אירוע, אפילו מינורי, שיהיה בו כדי להטיל דופי במהימנותו ולבסס טענות כנגד תקינות הליך הבוררות.

כללי הבוררות של בית הדין לבוררות של ה – ICC קובעים כללי גילוי נאות לבוררים המתמנים על ידי בית הדין לתפקידם. יש לציין כי כללים אלו מיושמים במוסד רב לאומי – אם שם מתקיימת הקפדה בעניין זה הרי קל וחומר ראויה היא במחוזותינו.

 

"Article 7

General Provisions

  1. Every arbitrator must be and remain independent of the parties involved in the arbitration.
  2. Before appointment or confirmation, a prospective arbitrator shall sign a statement of independence and disclose in writing to the Secretariat any facts or circumstances which might be of such a nature as to call into question the arbitrator's independence in the eyes of the parties. The Secretariat shall provide such information to the parties in writing and fix a time limit for any comments from them…" 

 

ישראל מקיימת קהילות עסקים ומשפט פעילות ביותר. יחד עם זאת, מעגל ההיכרות רב. במציאות הקיימת עדיף להערכתי לאמץ כללים ברוח כללי הבוררות של בית הדין של ה – ICC, דבר אשר יחזק את מעמדו של מוסד הבוררות בישראל. חובה זו תוחל גם על בעלי הדין ובכך ייסגר הגולל על עילת ההיכרות הטכנית כעילה המובילה לכאורה לניגוד אינטרסים וכפועל יוצא לבקשות סרק לביטול פסקי בוררות.

 

 

סוף דבר

כללי בית הדין לבוררות של לשכת המסחר הבינלאומית, ה – The international Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce , עשויים להאיר את הדרך לשינויים בדפוסי הבוררות בישראל והתאמתם לפסים המתאימים לצרכי הארץ ויושביה. חוק הבוררות מחייב שינוי. לעת עתה ניתן לקיים מספר שינויים על דרך ניסוח הסכמי הבוררות, דבר המחייב לכשעצמו התמקצעות בתחום זה.

 

כשותף להובלת כינונו של מסלול הערעור ההסכמי בחקיקת חוק הבוררות וניהול הליכי בוררות עם ערכאת ערעור הסכמית כיום,  אני מאמין כי בידינו לפעול בהשראת כללי הבוררות של בית הדין של ה – ICC לקידום ושיפור הליכי הבוררות בישראל לטובת קהילות המשפט והעסקים בישראל.

[1]בורר ומגשר עסקי, יו"ר וועדת הבוררות והגישור בלשכת עורכי הדין בישראל, מחוז תל-אביב ומרכז וחבר בוועדת הבוררות        הבין-לאומית של ארגון ה – ICC, ישראל.

[2]  ראה  פסק הבוררות שניתן מאת כב' השופט י. מלץ (בדימוס) (ז"ל) בעניין הפ 276/06 ג'ני ואלי ארוך נ' אילנות בטוחה –

בית השקעות בע"מ ואח' והדיונים בגינו.

[3]  בישראל נבחר עו"ד גדעון פישר כיו"ר וועדת הבוררות הלאומית הישראלית, ICC – ישראל.

[4]ראה לעניין זה בסעיף1 ל – Internal Rules of the International Court of Arbitration על-פיו ישיבות בית הדין סודיות וכן בסעיף 3 על-פיו המסמכים המועברים לבית הדין או הנערכים על ידו יהיו סודיים.

[5]רשות ערעור אזרחי מס' 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ  נגד  יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה (5), עמ' 511.

 

[6] שם, בעמ' 518.

 

[7]ראה פסה"ד בעניין רע"א 1573/00 דוידסון נ' שזיפי (לא פורסם).

 

צור קשר