מאמרים בדיני תאגידים וחובות דירקטורים

אחריות הדירקטוריון בתחום יישוב סכסוכים

אחריות הדירקטוריון בתחום יישוב סכסוכים
עו"ד רונן סטי, רונן סטי ושות' משרד עו"ד
1בוררות ויישוב סכסוכים
תקציר מנהלים
מטרתו של מאמר זה הוא להאיר את עיני הדירקטור  וחובתו בדבר  קביעת אסטרטגיה  ומניעת סכסוכים עסקיים ופתרון  סכסוכים משפטיים  בזמן אמת ומחוץ לכותלי בית המשפט. המאמר מתייחס לחובות הדירקטוריון על פי דין לצד יכולותיו של הדירקטוריון להתוות מדיניות  אשר עשויה  לעשות הבדל  של ממש בהטאת רווחי החברה ולטובתה. המאמר מתבסס על סטיטסטיקות העומס השיפוטי בבתי המשפט וניסיון המחבר על יסוד  התמחותו בפתרון סכסוכים עסקיים מחוץ לכותלי בית המשפט.
פרקטית, אנו מוצאים לנכון להמליץ  בפני כל דירקטוריון  לפעול בדרך הבאה:
1. לקבל החלטה עקרונית בדבר ניסוח אסטרטגיה למניעת סכסוכים עסקיים ופתרון סכסוכים משפטיים;
2. להטמיע תוכנית למניעת ויישוב סכסוכים  עסקיים על בסיס חוות דעת מקצועית מעו"ד המומחה ביישוב סכסוכים ובכלל זאת:
2.1 ניסוח סעיפי בוררות  עסקיים המתאימים לחברה(סעיפי מאסטר);
2.2 השלמת הסכמים חסרים וטיפול בקיימים תוך ניטרול "מוקשי" סכסוך פוטנציאלים;
2.3 הטמעת קובץ נהלים  מקצועי למניעת ופתרון סכסוכים עסקיים;
3. מינוי עו"ד פנימי או עו"ד חיצוני אשר יופקד על יישום התוכנית, ומתן דו"ח רבעוני בדבר ביצועי התוכנית ותוצאותיה  העסקיות;
___________________
על חובות הדירקטוריון
בעשור האחרון הרחיבו בתי המשפט את היקף חובות הדירקטוריון בכל הקשור לניהול החברה. הדירקטור, כנושא משרה פורמלי הנו אחד הגורמים החשובים ביותר בהשאת רווחי החברה. דווקא בשל הדרישה ממנו לגשת לענייני החברה בגישת "מאקרו", גבוהות הציפיות ממנו. הדירקטור הוא כמי שחובתו "לראות את היער" ו"לאו דווקא את העצים". לכך יש משמעות מכרעת בתחום יישוב הסכסוכים.
רבות דובר על חובותיו של הדירקטור בהתווית מדיניות החברה, בתפקידו היסודי באישור דו"חות כספיים בנסיבות שונות וברשימת חובותיו המפורטות בסעיף 92 לחוק החברות וביניהן:
1. קביעת תוכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימומן וסדרי עדיפויות ביניהם;
2. בדיקת מצבה הכספי של החברה ומסגרת האשראי שהיא רשאית ליטול;
3. קביעת המבנה האירגוני ומדיניות שכר ותגמול;
4. החלטה בדבר הנפקת אגרות חוב;
5. אחריות לעריכת הדו"חות הכספיים ולאישורם;
6. דיווח לאסיפה הכללית על מצב ענייני החברה והתוצאות העסקיות;
7. מינוי ופיטורי המנכ"ל;
8. קבלת החלטות ביחס לעסקאות חריגות ועם בעלי עניין ועוד;
נזכור כי בחברות פרטיות רבות מדובר בדירקטוריון המורכב בעיקרו או במלואו משותפי הפירמה.
הדירקטוריון מתווה את מדיניות החברה ואת ההנהלה, בראשה המנכ"ל, בדבר קווי הפעולה הנדרשים במטרה להשיא רווחים ולעמוד ביעדי החברה.
תוכניות הפעולה העסקיות, החלטות אסטרטגיות בדבר אפיקי פיתוח והשקעה וכמובן בקרת הדו"חות הכספיים חשובים כולם. בכך לא די. קיים שדה שלם שהנו בגדר ה"חור השחור של הדירקטוריון" והוא בתחום מניעת ופתרון סכסוכים. תחום זה, המכריע לעיתים את הפעילות העסקית של החברה, כלל אינו מטופל ברשימת ה"חובות" באופן ספציפי. ניתן במידה מסוימת להכלילו בסעיף הראשון, הדן בקביעת תוכניות הפעולה של החברה, אך ספק אם מישהו הקדיש לכך מחשבה ראויה.
ה"חור השחור  בפעילות הדירקטוריון"
סכסוכים עסקיים מהותיים משפיעים לעיתים באופן קריטי על חיי פירמה; סכסוך בין שותפים בחברת בניה עשוי  לסלול דרך  מהירה למבוי סתום  ועד לקשיי נזילות; חברה לייבוא מכשור רפואי, ריהוט משרדי או ציוד תקשורת המקבלת ציוד חלקי, או לקוי  עשויה למצוא עצמה בסדרת סכסוכים משפטיים בינ"ל; זכיין הנקלע לסכסוך אודות  פרשנות הסכם, או פיגור בתשלומים עלול למצוא עצמו  בפני העמדת  המחאות שונות לפרעון  מיידי  שאינו יכול לשאת בתשלומן ועוד ועוד דוגמאות.
במילים אחרות, סכסוכים מאיימים לעיתים על  קיום החברה, ומשפיעים מהותית  על רווחיותה- די בכך כדי  ללמד עד כמה  התוויות מדיניות  בתחום מניעת סכסוכים היא קריטית.
אין ספק כי קרבות משפטיים הנמשכים בבתי משפט על פני שנים גובים הוצאות עתק מסוגים שונים: אומנם ההוצאות הישירות הן ההוצאות המשפטיות, אך אלה מתקשות להתחרות בפגיעת משפטים בתפקוד החברה, בהאטת פעילותה, בחיזוק מתחריה, בפגיעה במוניטין וביטול זמן מנהלים ללא ליאות. בימינו, תביעות מוצאות דרכן לתקשורת וכאשר מדובר בחברה ציבורית, הרי שקיימת חובת דיווח לרשות לניירות ערך על פי דין, גם לכך משמעויות רבות.
הסכסוכים המשפטיים חושפים את העצבים הרגישים של החברה ומנהליה. אחר ניהול של  מאות תיקים  משפטיים  המסקנה המתבקשת היא כי ניתן במקרים רבים לפתור סכסוכים ביעילות גבוהה יותר.
המסקנה המתבקשת היא כי ראוי שהדירקטוריון, הן בחברה ציבורית והן בחברה פרטית יתווה את מדיניות החברה בתחום מניעת ופתרון סכסוכים. דומני כי זו חובתו, גם אם לא חוקית פורמלית הרי שזו חובתו לפי מהות הגדרתו. להחלטה אסטרטגית זו חשיבות עליונה  כאשר החברה נקלעת לסכסוך עסקי. היעדר מדיניות  עולה לחברות הון עתק ומיותר.
נכון להיום, דירקטורים של חברות פוגשים את מבחן התוצאה רק בשעת משבר. הדירטוריון מתנהל כגורם תגובתי בשדה המשפט. קודם לדירקטוריון, נחשף המנכ"ל למשבר המשפטי ומתייעץ עם עורך דינה של הפירמה. עורכי דין נחשבים מומחים בדרך כלל לניהול סכסוכים, אך לא למניעתם וגם לא בפתרונם היעיל דווקא. באין אסטרטגיה וניהול מובנים למניעת ופתרון סכסוכים, מוצאים עצמם מנהלים רבים מתדיינים בענייני הפירמה בבתי משפט על כל משמעות הדבר. כאשר מדובר בסכסוך של 10,000 ₪ ניחא, אפילו בסכסוך של 50,000 ₪. גם סכסוכים שכאלה עדיף "לחסל" בזמן קצר ובהליך יעיל. ואולם, כאשר מדובר בסכסוך משמעותי יש למנגנון פתרון הסכסוך משמעות מכרעת ביותר על עתיד הפירמה, על הדו"חות הכספיים שלה, על המוניטין שלה, על הסתבכויות פוטנציאליות ועוד.
על פי מחקר השוואתי שקיים המכון לניהול ומדיניות ציבורי  בו נערך ניתוח משווה בין 17 מדינות  בסוגיית  העומס על מערכות המשפט ופורסם ב15/07 ביוזמת מנהל  בתי המשפט בישראל, עולה כי עומס  התיקים לשופט  הינו 2,335 לשנה כאשר עומס " אזרחי"(כנראה לשופט  אזרחי) הנו 1,016 תיקים לשנה- עמוס בלתי סביר בעליל!
נכון לנתוני  הנהלת בתי המשפט לשנת 2013 עולה כי מספר  התיקים שנפתחו  בבתי משפט השלום  הנו 608,801 תיקים; מספר השופטים עומד על  414 (2 יותר משנת 2012) ומכאן שהעומס הממוצע  הוא 1,460 לשופט. ברי כי מדובר בעומס בלתי אפשרי, אילו היה מדובר ברופא הנדרש לבצע כל כך הרבה " ניתוחים" חשובים חוששני  כי היינו מודאגים  מאוד מן התוצאות. בתי משפט השלום בישראל הם הערכאה  המבררת את הסכסוך  ומכריעה  בו. זאת לעומת  בתי המשפט המחוזיים  שעל פי מעמם אינם דנים בעובדות שמחלוקת בשלבי הערעור. עולה כי פתרון הסכסוך המסחרי עדיף בהליכים חוקיים ומוסדרים שלא בבתי משפט.
ברמת הפעילות המשפטית , היינו, היחס בין  מספר התיקים  לגודל האוכלוסיה ,  נמצאת ישראל  במקום  הראשון, ואילו ביחס שבין מספר התושבים  למספר  השופטים נמצאת ישראל  במקום השישי שמשמעו מספר נמוך  יחסית של שופטים  לגודל האוכלוסיה .
במספרים לשנת 07: בישראל 536 שופטים על 1,251,764 תיקים לעומת בלגיה  שם מכהנים  2,500 שופטים  הנדרשים לטפל  ב-733,146 תיקים בלבד. הולנד עם 2004  שופטים על 1,621,800 תיקים, צרפת עם 6,278  שופטים על (פי 12 מישראל ) ו-4,353,330 תיקים( רק פי 4 מישראל) , ובצרפת השופטים  גם מבצעים חקירות איטנסיביות  בשל שיטת משפט  שונה. איטליה נהנית  מ- 6,105 שופטים  על 5,378,221 תיקים ונורווגיה – " גן עדן לשופטים" 501 שופטים  המטפלים  ב- 30,346 תיקים לשנה בלבד. המסקנה היא שניתוב  סכסוכים  עסקיים מחוץ לכותלי בית המשפט נכון לחברה, נכון לעוה"ד, ונכון לפירמה. השאלה  היא כיצד עושים זאת באופן עצמאי.
"לנצח את הסכסוך" לפני שינצח את הדירקטוריון
לדעתי, על דירקטוריון חברה ועל כל דירקטור לחוד קיימת חובה במסגרת התווית מדיניות החברה באופן נכון לקבוע קווי יסוד ומדיניות בתחום מניעת ופתרון סכסוכים באופן אחראי ויעיל. במישור הבינלאומי מדובר באסטרטגיה שיש בה כדי להכריע את עתיד החברה כך לדוגמא, ניהול משפט חשוב בבתי משפט של מדינה זרה לחברה ישראלית הוא אתגרי יקר וקשה ביותר. עלותו עצומה כבר בשלביו הראשונים; חברה אשר תחליט על מנגנון מו"מ, גישור בינ"ל ובוררות בינ"ל ב – ICC  בחוזה התקשרות עם חברה מסין תמצא עצמה במצב שונה בתכלית לעומת התדיינות בבתי משפט בסין. לפיכך,  על הדירטוריון לקבל החלטה אסטרטגית במספר שאלות:
1. האם החברה מעדיפה במישור העקרוני התדיינות בבתי משפט, או פתרון סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט בהליכי גישור ובוררות?
2. אם החברה מעדיפה התדיינות שלא בבתי משפט, מה יהיה מנגנון פתרון הסכסוכים אשר ייושם בהסכמי החברה?
3. בהנחה שהחברה מעדיפה הליכי בוררות על התדיינות בבתי משפט מהו מסלול הבוררות העדיף בעיניה: בוררות בפסק סופי ללא ערעור? פסק בוררות הנתון לערעור בפני בורר? פסק בוררות הנתון לערעור ברשות בבית משפט?
מכאן נגזרות מסקנות בשאלת הייצוג המשפטי ואופיו: התמחות בדיני חברות אינה התמחות בדיני בוררות וגם אינה קשורה כלל לבקיאותו ויכולותיו של הפרקליט בייצוג נכון של הפירמה בהליכי גישור; יכולת גבוהה בייצוג הפירמה בהליכי גישור משמעה יכולת להביא לפתרון הסכסוך ללא משפט וללא צורך בהכרעה שיפוטית, דבר שבוודאי יחסוך הון תועפות לחברה. היעדר יכולת שכזו, לדוגמה גישה מיליטנטית ואסרטיביות יתר יפלסו בלא בעיה את הדרך לבית משפט ולבוררות. החמצת ההזדמנות תעלה לפירמה במחיר גבוה.
יתר על כן, היעדר שליטה  וניסיון בתחום הבוררות עלולים לגרום לשרשרת טעויות; החל בניסוח  סעיפי בוררות ויישוב סכסוכים עסקיים לקויים; הליך מינוי  בורר שגוי; בניהול לקוי הנוגע לסמכויות הבורר, בטיפול חסר בתחום הסעדים הזמניים, בחוסר מודעות לאפשרויות הערעור והרשימה ארוכה. עד כמה  שזה נשמע  מפתיע,  הדירקטוריון עשוי  לתת דעתו לגורמים אלה, קל וחומר היועץ המשפטי הפנימי, או הקבוע של החברה ולתרום באופן מכריע להשאת רווחי הפירמה.
החלטת הדירקטוריון  בדבר מדיניות החברה בדבר יישוב סכסוכים  עשויה להיות  ברוח  ראשי הפרקים הבאים העומדים במרכזה של התוכנית "לנצח את הסכסוך":
1. שילוב סעיף מו"מ , גישור ובוררות  המתאימים  לצרכי החברה  בהסכמים עסקיים;
2. קביעת נהלים והטמעתם  לשם מניעת סכסוכים  עסקיים ופתרון סכסוכים  משפטיים, כגון חובת תיעוד בכתב; נוהל התראה ותגובה טרם משפט ועוד;
3. סקירת "מוקשים" משפטיים בהסכמים קיימים שיש בהם  סיכון לפריצת  סכסוך משפטי, וטיפול משפטי נאות בגדר " הקדמת תרופה למכה";
4. השלמת הסכמים שאינם בנמצא  בהתאם  לנסיבות, או עדכון  קיימים ל" כאן ועכשיו", (לדוגמא הסכמי מאסטר עם לקוחות, עדכון הסכם שותפות או עריכת הסכם שכזה ועוד);
5. קביעת עמדה בדבר שכירת שירותים משפטיים משלימים  ובהנחה שהחברה המלווה  בייעוץ משפטי קבוע, הסתייעות שוטפת, או נקודתית בעו"ד המומחה לניהול מו"מ ופתרון סכסוכים בהליכי בוררות  וגישור.
התווית מדיניות נכונה של יישוב סכסוכים מחייבת הנחיית המנכ"ל לתת דעתו לכך באופן שוטף. כאן נכנסת מדיניות טקטית נכונה בשעת משבר, ניהול תיעוד ראוי אשר יאפשר לפירמה "לנצח את הסכסוך"  לפני שהוא  ינצח אותה גם אם תידרש הכרעתו ועוד. התוויה נכונה של כל אלה תניב לפירמה פריצת דרך חשובה אשר תבוא לידי ביטוי גם במבחן השורה התחתונה.
בהקשר זה, חברות בארה"ב אשר חתמו על האמנה ליישוב סכסוכים של ארגון ה – CPR Institution for Dispute Prevention and Resolution בשנת 1996 דיווחו על חיסכון עצום בהוצאות משפטיות בעת פניה להליכי גישור ובוררות על יסוד התחייבותם לפתרון הסכסוך שלא בבתי משפט, על שמירת מוניטין, חסכון יקר בזמן ושמירת יחסים עם לקוחות וספקים אשר היו עלולים להפוך יריבים מרים. מכאן ניתן לומר כי "מן העז יצא מתוק". לדירקטוריון החברה הכח, הזכות והחובה לגרום לכך. מבחינה עסקית  מדובר  באחריות דירקטורים.
בפיילוט שערך משרדנו עם חברה מסחרית נמצא כי התווית מדיניות נכונה ומושכלת  מסוג זה  הביא לפתרון רובם של הסכסוכים טרם משפט שהיה בו כדי להמיר הוצאות התדיינות להכנסות בהיקפים משמעותיים, תוך חסכון בזמן יקר ושימור שמה הטוב של הפירמה.
סוף דבר
סופו של דבר, יש בידי הדירקטוריון  הזכות והחובה  להתוות מדיניות  של מניעת ופתרון סכסוכים בפירמה: על המנכ"ל וצוות ההנהלה לקיים מדיניות זו יחד עם צוות  ייעוץ משפטי פנימי ו/ או  חיצוני מתאים: הצלחת התוכנית עשויה  להתבטא  בשיפור התוצאות העסקיות. חברות שישקיעו מאמץ במניעת ופתרון סכסוכים יהפכו לאורך זמן לחברות " היברידיות" המתקדמות לעבר השגת התוצאות העסקיות בעלויות נמוכות יותר ותוך חיזוק שדירת הלקוחות והספקים המרוצים לאורך זמן.
על כן,  אנו מוצאים לנכון להמליץ בפני כל דירקטוריון  לפעול בדרך הבאה:
1. לקבל החלטה עקרונית בדבר ניסוח אסטרטגיה למניעת סכסוכים עסקיים  ופתרון סכסוכים משפטיים;
2. להטמיע תוכנית למניעת ויישוב סכסוכים עסקיים על בסיס חוות דעת  מקצועית מעו"ד  המומחה ביישוב סכסוכים ובכלל זאת:
2.1 ניסוח סעיפי בוררות ויישוב סכסוכים עסקיים המתאימים לחברה( סעיפי מאסטר);
2.2 השלמת הסכמים חסרים וטיפול בקיימים תוך נטרול "מוקשי" סכסוך פוטנציאלים;
2.3 הטמעת קובץ נהלים מקצועי  למניעת  ופתרון סכסוכים עסקיים;
3. מינוי עו"ד פנימי או עו"ד חיצוני אשר יופקד על יישום  התוכנית, ומתן  דו"ח רבעוני בדבר ביצועי התוכנית ותוצאותיה העסק.
 ___________
1 יו"ר הפורום ליישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות בשלכת עו"ד  הדין בישראל, חבר הוועדה העולמית  לבוררות וייושב סכסוכים ב- ICC,לשכת המסחר הבי"נל  ויזם התוכנית "לנצח את הסכסוך" למניעת סכסוכים עסקיים ופתרון סכסוכים  משפטיים בזמן אמת למנהלים ולעסקים. ronen@setty-law.com ; www.setty-law.com