המרת הליך גישור להליך בוררות – הראוי הוא?

שאלת המפתח הוראות הדין המסדירות את כללי הליך הגישור מאפשרות המרת הליך של גישור להליך של בוררות ובתנאי שהליך הגישור הגיע לסיומו. הליכי הגישור והבוררות שונים בתכלית ומייצגים מסלולים שונים של פתרון סכסוכים: האחד על בסיס של הסכמה והשני, על בסיס של הכרעה, בדומה למשפט. האם החיבור ביניהם ראוי הוא? ואם כן, כיצד ראוי לערוך אותו? פסיקת בתי-המשפט עסקה מספר פעמים בסוגיה זו. לקראת סקירתה מובא דיון ראשוני בלשון הסעיף ותכליתו. דיון בהיבטים חוקיים ומעשיים בעת מינוי המגשר לבורר בסכסוך תקנה 5 (ח) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993 קובעת: "המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו …

אודות

משרדנו מתמחה בייצוג לקוחות בהליכי בוררות עסקית, בינ"ל ובענף הבניה. עיון בפסקי הדין הניתנים בבתי המשפט בנוגע להליכי בוררות מלמד עד כמה הבנה מעמיקה בדיני בוררות מכריעה את הכף ולא די בהבנת התחום העסקי, תחום ליקויי הבניה, סכסוך שותפים, הפצה או סוכנות וכיו"ב. הדבר נכון גם כאשר מדובר בבוררות בינלאומית בה הבנת כללי בית הדין לבוררות כדוגמת אלה של ה – ICC אשר יצאו במהדורה חדשה בשנת 2012 או של ה – LCIA תכריע את סיכויי התיק, לעיתים במידה גדולה יותר מאשר הדיון בתחום המסחרי בו חלוקות דעות הצדדים.

צור קשר

שאלת המפתח

הוראות הדין המסדירות את כללי הליך הגישור מאפשרות המרת הליך של גישור להליך של בוררות ובתנאי שהליך הגישור הגיע לסיומו. הליכי הגישור והבוררות שונים בתכלית ומייצגים מסלולים שונים של פתרון סכסוכים: האחד על בסיס של הסכמה והשני, על בסיס של הכרעה, בדומה למשפט. האם החיבור ביניהם ראוי הוא? ואם כן, כיצד ראוי לערוך אותו? פסיקת בתי-המשפט עסקה מספר פעמים בסוגיה זו. לקראת סקירתה מובא דיון ראשוני בלשון הסעיף ותכליתו.

דיון בהיבטים חוקיים ומעשיים בעת מינוי המגשר לבורר בסכסוך

תקנה 5 (ח) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993 קובעת:
"המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך."

התנאים למינוי המגשר כבורר:

א.הליך הגישור הסתיים

תנאי זה הנו מהותי ויורד לשורשו של הליך הגישור. מקריאת תקנה 5 לעיל עולה המסקנה כי אין לכלול תנאי בכניסה להליך הגישור על-פיו, היה והליך הגישור יסתיים ללא הסכם, ימונה המגשר לבורר מכריע בסכסוך בעוד הליך הגישור בנוי על עידוד הצדדים לשתף באופן חופשי בכל השיקולים הרלבנטיים לפתרון הסכסוך הרי סעיף מסוג זה יחסום זרימה של מידע הדרוש ליישוב הסכסוך. הוא ינחה את הצדדים לקיים הליך אדברסרי שעיקרו שכנוע המגשר בעמדת הצדדים ותו לא. על-כן, המרת הליך הגישור להליך של בוררות מחייבת את מיצוי הליך הגישור וסיומו המסודר.

עם כל הכבוד, נוסח המחוקק בסעיף זה איננו מדויק, המחוקק בחר להשתמש בלשון "הפסקת הגישור". הפסקת הליך הגישור מוסדרת בתקנה 8 (ב) לתקנות בתי-המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993. רשימת המקרים המפורטת בה מלמדת על נסיבות של חוסר הגינות, פגיעה בעיקרון תום-הלב, אי מסירת מידע הנדרש לקיום הגישור, חשש להסדר שאינו חוקי או שאינו מתחשב בעניינו של קטין, חשש לנזק של ממש לצד שלישי, הערכה כי הסיכויים לגיבוש הסדר גישור נמוכים ביותר ועוד. תקנה 8 (ג) אף קובעת כי במקרה והמגשר החליט על הפסקת הליך הגישור יודע על כך לבית המשפט.

ואולם, היה והצדדים מבקשים למנות את המגשר כבורר הדרך המתאימה ביותר לכך הנה עריכת הסדר גישור המסדיר את תנאי הבוררות וזאת, במקום הודעה על הפסקת הליך הגישור. יתרה מכך, קורב לוודאי כי ברב המקרים המתוארים בתקנה לא יהיו מעוניינים הצדדים במינוי המגשר כבורר.

לכן, ייתכן כי עדיף היה לנקוט בלשון כי "היה ונסתיים הליך הגישור ללא הסדר רשאים הצדדים להסכים וגו'" במקום הנוסח הקיים. יחד עם זאת, נראה כי לא קיימת מניעה להחליט בהסדר הגישור כי המגשר ימונה כבורר. ניסיוני האישי אף מלמד כי דרך זו ישימה.

ב.קיימת הסכמה של בעלי הדין

בסיס הליך הגישור הנו התקדמות מהסכמה להסכמה. גם כאשר מדובר במינוי המגשר כבורר ברי כי נדרשת הסכמת הצדדים. הדבר אף נתמך בהוראות חוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 שכן מינוי הבורר מחייב עריכת הסכם בוררות.

כלל גדול וידוע בהליכי בוררות הוא כי קיימת חשיבות עצומה לאובייקטיביות הבורר. אובייקטיביות זו נגזרת בראש ובראשונה מקיומה של היכרות בינו לבין הצדדים. במקרה של קיום הליך גישור קודם להליך הבוררות באותו סכסוך קיימת בהכרח היכרות בין המגשר, ההופך להיות בורר, לבין הצדדים, מאחר והוא גישר ביניהם. היכרות זו עשויה דווקא לשמש כמניע חיובי למינוי המגשר כבורר בסכסוך.

יחד עם זאת, ברי כי על הצדדים לעשות עם עצמם חושבים האם המגשר הביע דעתו על התיק והאם הם יכולים לסמוך על כך שלא גיבש דעה בענייני המחלוקת, גם על המגשר לברר לעצמו האם יש בידיו להיכנס באופן "נקי" לתפקידו כבורר מאו שמא לבו כבר מסמן לו את ההכרעה עוד טרם מינויו.

ג.מינוי המגשר כבורר בסכסוך

כאמור, סיום הליך הגישור או הפסקתו אין בהם כדי להטיל על המגשר את משימת הבוררות – עליו לקבל מינוי פורמלי לכך ולהיערך להליך הבוררות בהתאם לתנאים הקבועים בחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968. היה ומקורו של תיק הגישור בבית-המשפט יקבל מינויו גם תוקף של החלטה שיפוטית.

נראה אם כן כי דרך אפשרית להמרת הליך הגישור להליך בוררות הנה עריכת הסדר גישור הממנה את המגשר לבורר. הסדר זה יאושר על-ידי בית המשפט ויהווה בסיס חוקי להשבת האגרה לתובע בהתאם לכללי הדין החלים על הליכי גישור. להערכתי, יש מעבר לעריכת הסדר גישור פורמלי לשלב סעיף בתנאי שטר הבוררות על-פיו מאשרים הצדדים כי לא נשמעה מאת המגשר כל דעה או כל נטייה לטובת צד זה או אחר בעת תפקידו כמגשר וכי הם מסכימים למינויו לאחר שנועדו עמו בישיבות משותפות ונפרדות בעניינים הנוגעים לסכסוך ביניהם במהלך הליך הגישור.

בהסכמה. בכך לא תם הטיפול בסוגיה רגישה זו אשר גילתה פניה בפסיקת בתי-המשפט אשר תידון גם בגיליונות הבאים של ה"עט לבוררות וגישור".

בשנת 2004 ערך ארגון ה – AAA – American Arbitration Association בארה"ב רביזיה בכללי האתיקה החלים על בוררים באיגוד זה אשר זכתה לכינוי:

The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes (Effective March 1, 2004 )

במסגרת כללים אלו חלים כללי גילוי נאות על הבוררים. ניתן לעין בהם באתר האינטרנט של איגוד זה: http://www.adr.org/. ייתכן כי בסוגיה רגישה של המרת הליך גישור לבוררות ראוי ללמוד מכללים אלו. יתרה מכך, במציאות בה נערכים ניסיונות לבטל פסקי בוררות על רקע של היכרות היסטורית בין מי מהצדדים לבורר יש לשקול גם תיקון מתאים בחוק הבוררות בסוגיה זו.

ושיהיה בהצלחה.

צור קשר